1
00:00:05,440 --> 00:00:08,355
Nous venons de voir les deux
premières étapes de développement

2
00:00:08,355 --> 00:00:12,177
de ce qu'on a pu appeler après coup de
manière anachronique le "consensualisme" 

3
00:00:12,488 --> 00:00:13,810
depuis l'époque du droit romain.

4
00:00:14,410 --> 00:00:17,866
Première étape, c'était la strate
du droit civil où ça n'existait pas,

5
00:00:17,911 --> 00:00:22,044
il n'y avait que des contrats formalistes ou
des contrats réalistes, des contrats réels.

6
00:00:22,300 --> 00:00:24,222
La deuxième étape dont nous avons parlé, 

7
00:00:24,266 --> 00:00:26,355
c'est l'apparition au milieu du 2e siècle

8
00:00:26,577 --> 00:00:29,600
des contrats simplement
consensuels du droit romain.

9
00:00:29,800 --> 00:00:35,920
Troisième étape, ce sont les pactes
et surtout la réflexion doctrinale

10
00:00:36,044 --> 00:00:40,800
à laquelle l'apparition des pactes, la
reconnaissance des pactes va donner lieu.

11
00:00:41,377 --> 00:00:45,100
Vous connaissez déjà le
texte qui suit, le quatrième texte.

12
00:00:45,111 --> 00:00:46,620
C'est l'édit du Préteur.

13
00:00:46,930 --> 00:00:54,000
On l'a déjà lu, l'édit du Préteur par lequel ce
magistrat insère dans son édit une disposition

14
00:00:54,000 --> 00:00:58,880
selon laquelle il reconnaîtra la valeur
juridique de simples avenants faits

15
00:00:59,155 --> 00:01:02,622
à une opération principale, les pactes convenus, 

16
00:01:02,711 --> 00:01:08,355
et "ces pactes convenus, je les
observerai", disait le Préteur.

17
00:01:08,590 --> 00:01:13,466
Mais on sait que ces pactes avenants,

18
00:01:13,680 --> 00:01:17,822
donc ces opérations qui
modifiaient un contrat en cours, 

19
00:01:17,866 --> 00:01:20,844
un contrat a déjà commencé, dont
 l'exécution avait déjà commencé,

20
00:01:20,933 --> 00:01:25,466
eh bien on sait que ces pactes-là
étaient tout à fait informels, 

21
00:01:25,466 --> 00:01:27,377
ils étaient simplement consensuels.

22
00:01:27,422 --> 00:01:31,955
Vous vous rappeler l'analyse de la définition
que Ulpien donnait de la Convention :

23
00:01:32,088 --> 00:01:35,688
"La convention est avant tout un
consensus", convention et consensus,

24
00:01:35,911 --> 00:01:39,466
cela a été employé de façon
presque synonyme par Ulpien.

25
00:01:39,688 --> 00:01:42,933
Donc voilà la troisième
étape, c'est la reconnaissance.

26
00:01:43,180 --> 00:01:44,800
Alors quand exactement ?

27
00:01:44,888 --> 00:01:46,622
Les historiens en discutent beaucoup.

28
00:01:46,711 --> 00:01:50,410
Peut-être déjà sous la République, 
en tous les cas sous l'Empire.

29
00:01:50,610 --> 00:01:52,488
Voilà pour la troisième étape, 

30
00:01:52,755 --> 00:01:58,266
la reconnaissance des pactes qui sont
toujours informels et évidemment pas réels

31
00:01:58,400 --> 00:02:02,622
donc ils sont nécessairement
consensuels, simplement consensuels.

32
00:02:02,666 --> 00:02:07,244
Donc un échange le consentement 
est reconnu juridiquement

33
00:02:07,333 --> 00:02:11,511
comme pouvant modifier des
opérations d'un contrat principal qui lui,

34
00:02:11,733 --> 00:02:14,230
peut être un contrat formel ou un contrat réel.

35
00:02:14,311 --> 00:02:19,066
Vous pouvez, par un simple pacte
simplement consensuel, informel,

36
00:02:19,066 --> 00:02:26,400
modifier l'obligation du promettant dans
une stipulation et vous pouvez modifier, 

37
00:02:26,933 --> 00:02:33,377
transformer, atténuer, reporter l'obligation
de l'emprunteur dans un contrat réel

38
00:02:33,466 --> 00:02:36,266
comme est le contrat de prêt
de consommation par exemple,

39
00:02:36,355 --> 00:02:38,666
ça, c'est la troisième étape, c'est assez bref.

40
00:02:38,890 --> 00:02:43,244
Quatrième étape, c'est
maintenant la réflexion doctrinale

41
00:02:43,733 --> 00:02:50,177
qui va naître à la suite non
seulement de la définition

42
00:02:50,222 --> 00:02:53,644
dès la République des contrats
simplement consensuels,

43
00:02:53,822 --> 00:02:58,933
mais en plus de la reconnaissance des effets
juridiques des pactes simplement consensuels, 

44
00:02:59,555 --> 00:03:01,480
avenants à une opération principale.

45
00:03:02,010 --> 00:03:09,555
Et cette analyse remonte à un juriste
de la fin du 1er siècle de notre ère

46
00:03:09,688 --> 00:03:14,622
et du début du 2e siècle de notre ère, un juriste
qui a commencé sa carrière sous les Flaviens, 

47
00:03:14,755 --> 00:03:22,133
les empereurs flaviens, la dynastie flavienne 
a duré de l'année 69-70, fin 69 début 70

48
00:03:22,311 --> 00:03:25,600
jusqu'à l'année 96 de notre ère.

49
00:03:26,270 --> 00:03:30,533
C'est à l'époque des Flaviens par
exemple qu'a été construit le Colisée,

50
00:03:30,577 --> 00:03:33,333
le fameux Colisée qui
attire les touristes à Rome,

51
00:03:33,350 --> 00:03:36,177
eh bien est une construction
de l'époque des Flaviens.

52
00:03:36,220 --> 00:03:37,733
Donc c'est l'époque Pedius, 

53
00:03:38,400 --> 00:03:41,555
et ce juriste s'appelle Pedius,
je viens de citer le nom, 

54
00:03:41,555 --> 00:03:45,955
on ne connaît pas grand-chose
sur lui à part les années de sa vie.

55
00:03:46,390 --> 00:03:50,050
Et l'on trouve son opinion dans
un texte que nous avons déjà vu.

56
00:03:50,320 --> 00:03:52,622
Nous connaissons déjà le début, 

57
00:03:53,466 --> 00:03:57,870
nous l'avons vu sous l'article 1101
à propos de la définition du contrat.

58
00:03:58,240 --> 00:03:59,377
C'est un texte d'Ulpien 

59
00:03:59,422 --> 00:04:04,533
qui commente l'édit du Préteur reconnaissant
la validité juridique des pactes

60
00:04:04,533 --> 00:04:05,911
et des avenants à des contrats.

61
00:04:06,230 --> 00:04:08,844
Et c'est là qu'il analysait, et
rappelez-vous, il n'analysait pas,

62
00:04:08,844 --> 00:04:13,244
il donnait la définition de "pacte" 
d'abord puis la définition de "convention".

63
00:04:13,410 --> 00:04:16,400
Et en parlant de convention,
 il parlait surtout du consensus,

64
00:04:16,488 --> 00:04:18,490
il disait : "La convention est
avant tout un consensus".

65
00:04:18,810 --> 00:04:21,130
Mais ça donc le début du texte, 
nous le connaissons déjà.

66
00:04:21,490 --> 00:04:26,711
Je ne reviens pas dessus, c'est la même chose
que ce que nous avons dit sous l'article 1101.

67
00:04:26,990 --> 00:04:29,733
Mais nous allons nous intéresser
à la fin du texte parce que là, 

68
00:04:29,777 --> 00:04:33,310
ce n'est plus de l'Ulpien original,
 ce n'est pas Ulpien qui parle.

69
00:04:33,330 --> 00:04:36,977
Ulpien ne fait que reprendre,
recopier, paraphraser,

70
00:04:37,022 --> 00:04:39,430
peut-être même citer textuellement,
mais on n'en sait rien,

71
00:04:39,790 --> 00:04:42,270
le fameux prédécesseur qui s'appelait Pedius.

72
00:04:42,820 --> 00:04:48,933
Je lis le texte : "Le nom de convention",
tout ça parle d'une réflexion sur la convention

73
00:04:49,060 --> 00:04:52,000
et rappelez-vous, la convention, 
c'est l'explication du terme technique

74
00:04:52,044 --> 00:04:57,377
qui se trouvait dans l'édit du Preteur,
pactum (conventum), le pacte convenu.

75
00:04:58,444 --> 00:05:05,111
Le mot de convention, le nom de convention est
à ce point-là général que Pedius dit élégamment,

76
00:05:05,150 --> 00:05:09,866
Pedius, quand Ulpien dit, il écrit "élégamment",

77
00:05:10,088 --> 00:05:12,933
ça veut dire que Ulpien se range
à l'opinion du prédécesseur,

78
00:05:12,977 --> 00:05:15,660
il n'a rien à redire à l'opinion du prédécesseur :

79
00:05:16,100 --> 00:05:19,822
"Pedius dit élégamment qu'il n'y a aucun contrat, 

80
00:05:21,511 --> 00:05:25,500
aucune obligation qui ne soit
pas précédée d'une convention".

81
00:05:25,822 --> 00:05:30,870
Or comme convention est employé
comme synonyme de consentement, 

82
00:05:31,200 --> 00:05:36,533
ça revient à dire qu'il y a toujours un
consentement à la base de tous les contrats.

83
00:05:36,533 --> 00:05:39,333
Ce n'est pas seulement les contrats formels,

84
00:05:39,330 --> 00:05:42,000
enfin les contrats
officiellement consensuels

85
00:05:42,044 --> 00:05:44,355
qui existaient depuis le
milieu de la République.

86
00:05:44,355 --> 00:05:48,360
"Aucune obligation qui ne soit
pas précédée d'une convention,

87
00:05:48,870 --> 00:05:51,644
que ces contrats se fassent 
par la remise d'une chose, 

88
00:05:51,644 --> 00:05:55,680
par exemple le contrat de prêt, ou
par le prononcé de certaines paroles, 

89
00:05:56,000 --> 00:05:57,290
c'est-à-dire la stipulation".

90
00:05:57,490 --> 00:05:59,822
Pedius a fait une analyse selon laquelle oui, 

91
00:06:00,488 --> 00:06:03,822
il faut une convention, il faut un consentement, 

92
00:06:03,866 --> 00:06:08,640
non seulement dans le cadre des contrats
qui sont déjà reconnus depuis longtemps

93
00:06:08,666 --> 00:06:12,133
comme contrats directement
consensuels, la vente, le mandat, 

94
00:06:12,222 --> 00:06:16,044
le louage et la société, mais même
si on pousse l'analyse plus loin, 

95
00:06:16,311 --> 00:06:21,244
même dans des contrats où les obligations
naissent de la remise d'une chose

96
00:06:21,370 --> 00:06:25,600
ou du prononcé de certaines
 formes imposées par la loi 

97
00:06:25,750 --> 00:06:27,730
"car même la stipulation",

98
00:06:27,730 --> 00:06:30,900
ça c'est toujours Pedius qui
 parle et qui est cité par Ulpien, 

99
00:06:30,950 --> 00:06:32,750
"car même la stipulation",

100
00:06:32,755 --> 00:06:36,980
donc la bonne vieille stipulation
du droit civil ancien des Romains,

101
00:06:37,410 --> 00:06:40,933
"car même la stipulation qui se fait
par le prononcé de certaines paroles

102
00:06:40,977 --> 00:06:45,688
et l'obligation du promettant naissait du
prononcé de ces paroles, de cette forme, 

103
00:06:46,133 --> 00:06:48,660
est nulle s'il n'y a pas de consentement".

104
00:06:48,800 --> 00:06:53,066
Voilà, le mot est lâché donc même
dans une stipulation ou en principe,

105
00:06:53,288 --> 00:06:56,490
c'est la forme qui fait naître l'obligation,

106
00:06:56,577 --> 00:06:58,666
le respect d'une forme
qui fait naître l'obligation,

107
00:06:58,933 --> 00:07:02,640
Pedius est allé jusqu'à dire : "s'il n'y a
pas de consentement, elle est nulle".

108
00:07:02,880 --> 00:07:04,933
Donc ça revient à dire, par exemple, 

109
00:07:04,977 --> 00:07:11,777
si les deux parties à la stipulation se
sont trompées sur l'objet de leur contrat,

110
00:07:11,777 --> 00:07:16,980
s'il y a eu une erreur par exemple, en
poussant l'analyse de Pedius, on pourra dire :

111
00:07:17,022 --> 00:07:21,230
"Oui certes formellement, le promettant
s'est engagé à quelque chose,

112
00:07:21,480 --> 00:07:25,422
mais comme il ne comprenait pas la même
chose que ce que le stipulant comprenait, 

113
00:07:25,600 --> 00:07:28,888
il n'y a pas eu de rencontre du
consentement donc nonobstant, 

114
00:07:28,970 --> 00:07:33,550
malgré le respect de la 
forme, l'opération est nulle", 

115
00:07:33,550 --> 00:07:36,650
dit Pedius, "n'existe pas" dit Pedius.

116
00:07:36,710 --> 00:07:39,550
Et après, quatrième paragraphe, cela dit, 

117
00:07:39,650 --> 00:07:46,225
la plupart des conventions sont désignées par
 un autre nom comme vente, louage ou location.

118
00:07:46,350 --> 00:07:48,800
Là ce sont des contrats
directement consensuels,

119
00:07:48,844 --> 00:07:53,244
il n'y a pas besoin de forme ni de
remise d'une chose, gage ou stipulation, 

120
00:07:53,288 --> 00:07:58,177
gage, c'est un engagement de type réel ou réaliste,

121
00:07:58,266 --> 00:08:01,777
l'obligation du créancier
gagiste qui reçoit le gage, 

122
00:08:01,866 --> 00:08:04,355
il a l'obligation de rendre en
cas de paiement de la dette, 

123
00:08:04,400 --> 00:08:06,711
rendre le gage en cas de paiement de la dette,

124
00:08:07,111 --> 00:08:12,755
mais l'obligation que contracte le
créancier qui accepte un gage ne naît 

125
00:08:12,844 --> 00:08:17,200
qu'à partir du moment où il a effectivement
reçu, donc une remise de la chose, 

126
00:08:17,244 --> 00:08:22,020
effectivement reçu le gage en
question, gage ou stipulation.

127
00:08:22,300 --> 00:08:25,288
Donc voilà un grand pas fait par Pedius.

128
00:08:25,377 --> 00:08:33,511
Il dit : "Même dans les obligations formelles, 
solennelles et les obligations réelles,

129
00:08:33,555 --> 00:08:36,222
le consensus est absolument de rigueur".

130
00:08:36,311 --> 00:08:43,688
Autrement dit, on aboutit après Pedius à deux
types, deux groupes de contrats à Rome.

131
00:08:44,020 --> 00:08:48,711
Il y a certains contrats où
le consensus est nécessaire

132
00:08:48,711 --> 00:08:50,577
parce qu'il est exigé dans tous les contrats, 

133
00:08:50,711 --> 00:08:57,288
il est nécessaire et suffisant, la vente, 
le louage, le mandat et la société, 

134
00:08:57,280 --> 00:08:59,111
on exige qu'il y ait un consensus, 

135
00:08:59,111 --> 00:09:01,733
mais quand il y a consensus, ça
suffit pour faire naître les obligations,

136
00:09:01,733 --> 00:09:03,377
ça, c'est le premier groupe de contrats.

137
00:09:03,510 --> 00:09:05,100
Deuxième groupe de contrats, 

138
00:09:05,750 --> 00:09:15,400
des contrats plutôt anciens où le consensus
 est nécessaire, mais il n'est pas suffisant, 

139
00:09:15,475 --> 00:09:18,710
la stipulation et le contrat de prêt par exemple.

140
00:09:18,730 --> 00:09:24,311
Il faut que les parties, que le consentement, 
que les parties échangent leurs consentements, 

141
00:09:24,311 --> 00:09:28,977
qu'ils soient d'accord sur
l'objet par exemple du contrat,

142
00:09:29,022 --> 00:09:31,822
mais une fois qu'ils sont d'accord, 
il n'y a pas encore d'obligation,

143
00:09:31,911 --> 00:09:35,422
il faut en plus recourir à la forme
dans le cas de la stipulation

144
00:09:35,600 --> 00:09:38,110
ou à la remise de la chose dans le cas du prêt.

145
00:09:38,320 --> 00:09:39,644
Si quelqu'un demande à une autre :

146
00:09:39,822 --> 00:09:42,711
"Voulez-vous me prêter 10 000 
sesterces par exemple ?", 

147
00:09:42,844 --> 00:09:47,733
si l'autre dit oui, ça ne suffit pas
pour faire naître une obligation, 

148
00:09:47,777 --> 00:09:53,600
l'obligation de l'emprunteur ne naîtra qu'à
partir du moment où la somme aura été versée.

149
00:09:53,710 --> 00:09:58,400
En revanche, s'ils se sont mal
compris au stade du consentement,

150
00:09:58,630 --> 00:10:04,311
si par exemple l'un veut faire un cadeau, 
veut faire une donation de 10 000 sesterces

151
00:10:04,400 --> 00:10:09,955
et que l'autre pense que c'est un prêt, pense
être emprunteur donc l'un croit qu'il donne, 

152
00:10:10,044 --> 00:10:14,666
l'autre croit qu'il emprunte, l'un croit qu'il
fait donation, l'autre croit qu'il emprunte,

153
00:10:15,010 --> 00:10:18,010
il n'y a pas vraiment rencontre du
consentement sur le même objet,

154
00:10:18,080 --> 00:10:22,755
rappelez-vous in idem sur la même chose, sur
le même objet dans la définition du contrat, 

155
00:10:22,888 --> 00:10:25,777
et du coup, même s'il y a remise de la chose, 

156
00:10:25,866 --> 00:10:32,133
eh bien il n'y aura pas de contrat de prêt
ni d'ailleurs même de contrat de donation.

157
00:10:32,170 --> 00:10:36,975
C'est un casus célèbre du droit romain 
en matière de versement d'argent, 

158
00:10:36,975 --> 00:10:38,088
de dation d'argent,

159
00:10:38,088 --> 00:10:43,688
à quel moment peut-on dire que ce
versement d'argent est valide ou non,

160
00:10:43,733 --> 00:10:46,177
mais nous n'entrerons pas dans ces détails-là.

161
00:10:46,470 --> 00:10:48,711
Donc voilà pour la situation à Rome,

162
00:10:52,711 --> 00:10:57,022
ces quatre étapes que le consensualisme 
a connu dans l'histoire du droit romain.

163
00:10:57,244 --> 00:11:01,377
Puis arrive la renaissance du droit
romain, comme vous le savez, 

164
00:11:01,600 --> 00:11:05,066
au Moyen Âge et à la fin du 11e 
siècle et au début du 12e siècle,

165
00:11:05,066 --> 00:11:10,177
d'abord à Bologne puis finalement dans
toutes les écoles de droit de l'Europe

166
00:11:10,711 --> 00:11:12,460
jusqu'à la fin du Moyen Âge.

167
00:11:12,940 --> 00:11:16,533
On peut dire qu'à partir du
Moyen Âge, le consensualisme, 

168
00:11:16,533 --> 00:11:20,577
c'est-à-dire le principe de
consensualité dans les contrats

169
00:11:20,711 --> 00:11:26,400
qui aboutit à l'article 1172 nouveau
du Code civil, continue à avancer,

170
00:11:26,533 --> 00:11:29,555
mais disons que ce n'est pas
une voie vraiment triomphale.

171
00:11:29,620 --> 00:11:33,733
Le principe ne triomphera qu'à
partir du 17e siècle pratiquement.

172
00:11:34,000 --> 00:11:40,755
Alors quels ont été les éléments qui ont
favorisé les progrès du consensualisme ?

173
00:11:40,930 --> 00:11:45,866
Au Moyen Âge il y en a eu deux et à
première vue, ce n'est pas très compatible.

174
00:11:45,955 --> 00:11:48,355
Il y a d'abord eu l'influence du droit canonique

175
00:11:48,444 --> 00:11:52,311
ou plus exactement l'influence
de la doctrine des canonistes, 

176
00:11:52,355 --> 00:11:55,511
de la réflexion des canonistes 
sur le droit d'une part, 

177
00:11:55,688 --> 00:12:00,340
et d'autre part l'influence du commerce,
l'influence des marchands, des négociants.

178
00:12:00,880 --> 00:12:04,666
En droit canonique, on peut dire
que beaucoup d'auteurs canonistes, 

179
00:12:05,050 --> 00:12:09,910
et il y a eu une très riche littérature
canoniste dès le 12e siècle en Europe,

180
00:12:11,110 --> 00:12:18,400
beaucoup d'auteurs du droit canonique,
considèrent que lorsqu'on a donné sa parole,

181
00:12:18,530 --> 00:12:21,425
lorsque des consentements ont été échangés, 

182
00:12:21,550 --> 00:12:24,444
eh bien les obligations sont nées,

183
00:12:24,444 --> 00:12:26,266
des obligations peuvent
naître du simple consentement.

184
00:12:26,266 --> 00:12:30,620
Disons qu'ils ont une attitude favorable
au simple échange des consentements

185
00:12:30,711 --> 00:12:36,044
sans s'embarrasser de formes juridiques, 
ni s'embarrasser de remise de la chose.

186
00:12:36,460 --> 00:12:43,111
Et cette attitude favorable est probablement
due à une lecture un peu théologique du droit.

187
00:12:43,240 --> 00:12:49,422
En effet, on trouve dans le Nouveau Testament,
donc qui était un texte de première autorité, 

188
00:12:49,466 --> 00:12:54,533
d'une autorité de première force pour
des canonistes, un texte de théologie,

189
00:12:54,755 --> 00:13:02,400
on trouve dans l'évangile selon
Matthieu au chapitre 5 verset 37,

190
00:13:02,533 --> 00:13:08,622
c'est dans le cas du célèbre discours
sur la montagne donc des Béatitudes,

191
00:13:08,666 --> 00:13:11,170
le discours des Béatitudes de Jésus,

192
00:13:12,311 --> 00:13:17,022
au paragraphe 37, il dit : "Que votre
oui soit oui et votre non soit non.

193
00:13:17,110 --> 00:13:21,955
Tout ce qui vient en plus, tout ce qui
est ajouté à cela provient du mal, 

194
00:13:21,955 --> 00:13:24,550
provient du Malin, est d'origine diabolique".

195
00:13:24,800 --> 00:13:31,911
Donc les théologiens prennent évidemment la
parole évangélique au pied de la lettre on dit :

196
00:13:32,044 --> 00:13:38,266
"Le Messie lui-même a dit que dans
les relations entre les particuliers,

197
00:13:38,355 --> 00:13:41,955
il fallait n'avoir qu'une parole, oui
ou non, et tout ce qui vient en plus, 

198
00:13:41,955 --> 00:13:43,155
c'est-à-dire par exemple des formes",

199
00:13:43,155 --> 00:13:52,355
et ça c'est la traduction en droit de ce précepte
théologique, de cette raison théologique,

200
00:13:53,822 --> 00:13:57,111
tout ce qui vient en plus, par exemple
 la forme, la remise de la chose, etc.,

201
00:13:57,130 --> 00:14:01,840
tout cela est le produit finalement
du Malin, le produit du mal.

202
00:14:02,040 --> 00:14:07,377
Donc forts de cette autorité théologique,
de cette parole évangélique elle-même,

203
00:14:07,511 --> 00:14:10,000
eh bien les canonistes sont plutôt enclins

204
00:14:10,088 --> 00:14:15,466
à reconnaître au simple consentement
une valeur juridique complète.

205
00:14:16,266 --> 00:14:18,577
Donc ça, c'est une des premières choses

206
00:14:18,622 --> 00:14:24,133
qui ont favorisé le développement
du consensualisme au Moyen Âge,

207
00:14:24,220 --> 00:14:25,733
mais n'oubliez pas que le droit canonique,

208
00:14:25,733 --> 00:14:28,977
certes il est très important et
scientifiquement, il était très important,

209
00:14:29,022 --> 00:14:30,711
rappelez-vous que beaucoup
d'étudiants étudiaient

210
00:14:30,755 --> 00:14:33,466
à la fois le droit canonique et le droit romain, 

211
00:14:33,511 --> 00:14:37,377
ils étaient docteurs dans les deux droits ou
licenciés dans les deux droits par exemple,

212
00:14:37,511 --> 00:14:38,800
donc ils connaissaient ça très bien,

213
00:14:38,933 --> 00:14:43,377
mais quand même, le droit canonique n'est pas
d'application générale dans les juridictions, 

214
00:14:43,377 --> 00:14:48,000
dans les tribunaux de l'Europe médiévale, 
ça reste un droit qui est avant tout pratiqué, 

215
00:14:48,088 --> 00:14:52,266
appliqué par les cours d'église pour
les compétences qu'elles avaient, 

216
00:14:52,311 --> 00:14:53,955
dans le cas des compétences qu'elles avaient,

217
00:14:54,000 --> 00:14:59,288
ça, c'est le premier facteur de promotion
du consensualisme au Moyen Âge.

218
00:14:59,288 --> 00:15:02,533
Deuxième facteur de promotion
du consensualisme au Moyen Âge, 

219
00:15:02,533 --> 00:15:05,822
ce sont les marchands, la coutume des marchands,

220
00:15:05,910 --> 00:15:19,644
on l'appelait la loi marchande au Moyen Âge même
si ce n'est pas une loi rédigée, la Lex Mercatoria, 

221
00:15:19,644 --> 00:15:23,955
ça se prononce "mercatoria", la loi marchande, 
la coutume marchande, la loi les marchands.

222
00:15:24,400 --> 00:15:30,133
Et là aussi, dans les échanges commerciaux
qui deviennent extrêmement importants, 

223
00:15:30,133 --> 00:15:33,288
le volume devient extrêmement
important dès le 12e siècle, 

224
00:15:33,333 --> 00:15:37,955
même de la fin du 11e siècle, eh
bien les transporteurs maritimes, 

225
00:15:37,955 --> 00:15:42,444
c'est la renaissance de la grande navigation
commerciale à ce moment-là au 12e siècle,

226
00:15:42,711 --> 00:15:46,000
donc les armateurs, ceux qu'on
va appeler bientôt les armateurs, 

227
00:15:46,133 --> 00:15:49,644
ceux qui mettent les bateaux sur l'eau
à la disposition des transporteurs

228
00:15:49,644 --> 00:15:51,730
ou des personnes qui doivent voyager,

229
00:15:51,970 --> 00:15:56,933
mais aussi les négociants, ceux qui importent 
et exportent des denrées coûteuses, 

230
00:15:56,933 --> 00:16:00,660
eh bien eux, ils ne veulent pas de difficultés, 
ils ne veulent pas s'embarrasser de formalités,

231
00:16:00,888 --> 00:16:03,555
s'embarrasser d'exigences de remise de la chose,

232
00:16:04,266 --> 00:16:08,311
donc ils veulent les opérations les plus
simples possible et la loi marchande, 

233
00:16:08,400 --> 00:16:13,822
les usages des marchands là aussi
ont promu le consensualisme, 

234
00:16:13,866 --> 00:16:15,777
les contrats simplement consensuels.

235
00:16:15,866 --> 00:16:18,488
Ce groupe de professionnels
qui savent ce qu'ils font, 

236
00:16:18,622 --> 00:16:20,750
qui connaissent les risques des opérations,

237
00:16:20,933 --> 00:16:25,822
eh bien pour eux, cela va de soi que
quand on a donné son accord, on est obligé, 

238
00:16:25,822 --> 00:16:30,000
même si on n'a pas eu recours à
une forme ou à la remise d'une chose.

239
00:16:30,044 --> 00:16:32,444
Donc il y a le droit canonique
et le droit marchand,

240
00:16:32,533 --> 00:16:34,800
le droit commercial qui sont assez favorables,

241
00:16:34,933 --> 00:16:38,680
mais encore une fois, ce n'est pas le
droit qui régit l'ensemble de la société.

242
00:16:38,890 --> 00:16:41,600
Ce sont des sociétés particulières
qui sont régies par ces droits-là.

243
00:16:41,866 --> 00:16:44,800
Pour le reste dans l'Europe,
pour ce qui n'est pas canonique

244
00:16:44,888 --> 00:16:47,422
et ce qui n'est pas marchand, 
ce qui n'est pas commercial,

245
00:16:47,511 --> 00:16:49,610
eh bien le droit romain résiste assez bien.

246
00:16:50,133 --> 00:16:54,350
Et en effet, la stipulation du droit
romain donc engagement formel,

247
00:16:54,533 --> 00:16:59,244
était quand même très pratique parce
qu'on pouvait transformer en stipulation, 

248
00:16:59,377 --> 00:17:03,010
réduire en stipulation, 
travestir en stipulation

249
00:17:03,310 --> 00:17:07,630
tous les types d'engagements
que la pratique exigeait.

250
00:17:07,870 --> 00:17:11,890
Il suffisait de dire qu'on a passé
une stipulation, un tel a promis,

251
00:17:12,160 --> 00:17:16,060
un tel a stipulé ou plus exactement
un tel a stipulé, un tel a promis

252
00:17:16,260 --> 00:17:20,755
pour être sûr qu'on avait une voie d'accès
aux tribunaux parce qu'en cas de litige, 

253
00:17:20,800 --> 00:17:24,000
on pouvait dire : "Regardez, on
a rédigé un acte devant témoin

254
00:17:24,088 --> 00:17:29,511
selon lequel le débiteur a formellement
promis de payer une dette par exemple, 

255
00:17:29,911 --> 00:17:32,400
de payer quelque chose donc je demande au juge

256
00:17:32,530 --> 00:17:34,900
qu'il applique le droit romain 
qui est le droit subsidiaire 

257
00:17:34,900 --> 00:17:38,400
pour les relations entre les particuliers
 en cas de silence des coutumes".

258
00:17:38,660 --> 00:17:41,200
Donc on trouve encore jusqu'au 17e siècle,

259
00:17:41,280 --> 00:17:44,577
on trouvera dans beaucoup d'actes notariés, 

260
00:17:44,711 --> 00:17:47,911
une formule, une clause de
style à la fin de l'acte notarié

261
00:17:47,955 --> 00:17:51,377
selon laquelle un tel a stipulé, un tel a promis.

262
00:17:51,377 --> 00:17:54,488
Donc on rappelle qu'il y a eu, 
même si c'est pour la forme, 

263
00:17:54,533 --> 00:17:57,022
on rappelle qu'il y a eu une
stipulation, mais quand même, 

264
00:17:57,155 --> 00:18:00,933
cette clause de style est
tout de même une référence

265
00:18:00,977 --> 00:18:03,511
à cette opération formaliste du droit romain,

266
00:18:03,770 --> 00:18:05,066
c'est une opération ancienne,

267
00:18:05,111 --> 00:18:08,222
mais formaliste du droit romain
qu'on appelle la stipulation

268
00:18:08,266 --> 00:18:10,140
donc ça restait quand même très présent.

269
00:18:10,450 --> 00:18:17,911
Mais cela a été contré dès le 17e siècle
par un courant adverse qui est double,

270
00:18:18,311 --> 00:18:22,888
il y a d'une part la doctrine
de l'école du droit naturel, 

271
00:18:22,888 --> 00:18:25,111
ça ne vous étonnera pas, on en a déjà parlé.

272
00:18:25,270 --> 00:18:29,333
C'est une doctrine qui exalte
la liberté des cocontractants 

273
00:18:29,688 --> 00:18:32,488
et qui considère que dès que
des gens ont donné leur parole,

274
00:18:32,577 --> 00:18:38,533
dès que des gens ont consenti à quelque
chose, tout contrat est né, le contrat est né, 

275
00:18:38,977 --> 00:18:42,133
là aussi sans s'embarrasser du respect de forme

276
00:18:42,177 --> 00:18:46,110
ou sans attendre la remise effective des
choses pour faire naître des obligations

277
00:18:46,133 --> 00:18:49,244
donc l'école du droit
naturel a été très favorable

278
00:18:49,377 --> 00:18:53,555
au développement du consensualisme 
dans l'ensemble, pas l'ensemble, 

279
00:18:53,555 --> 00:18:57,777
mais dans beaucoup de juridictions de
l'Europe continentale à partir du 17e siècle.

280
00:18:58,110 --> 00:19:03,555
Et autre chose, mais là, autre facteur
qui a favorisé le consensualisme, 

281
00:19:03,644 --> 00:19:07,733
triomphe du consensualisme dans l'Europe
classique, disons, l'Europe de l'Ancien Régime,

282
00:19:08,266 --> 00:19:11,422
c'est tout bêtement la pratique
des cours et des tribunaux.

283
00:19:11,840 --> 00:19:14,666
Mais là aussi, nos connaissances
sont un peu limitées

284
00:19:14,666 --> 00:19:19,911
parce que nous manquons d'études ponctuelles
sur la jurisprudence de tel ou tel tribunal, 

285
00:19:19,955 --> 00:19:22,844
de telle ou telle cour de justice
importante dans l'Europe entière.

286
00:19:23,140 --> 00:19:26,711
Ce que l'on sait, c'est que dans
le ressort du Parlement de Paris,

287
00:19:26,755 --> 00:19:32,133
les Parlements sous l'Ancien Régime sont un
peu ce que sont des cours d'appel aujourd'hui,

288
00:19:32,133 --> 00:19:37,955
c'est-à-dire des cours souveraines qui jugent en
appel de tous les juges inférieurs du ressort,

289
00:19:38,000 --> 00:19:42,977
eh bien dans le Parlement de Paris, dès la fin
du 16e siècle et en tous les cas au 17e siècle, 

290
00:19:43,244 --> 00:19:50,488
les juges admettent que le consensus
suffit pour produire des obligations valides 

291
00:19:50,755 --> 00:19:54,177
donc pour créer des contrats
qui seront sanctionnés en justice, 

292
00:19:54,222 --> 00:19:57,555
même s'il n'y a pas eu la formule, 
une stipulation a été faite,

293
00:19:57,600 --> 00:20:01,066
Untel a promis, Untel a stipulé et ainsi de suite.

294
00:20:01,111 --> 00:20:04,533
Donc la pratique, au moins dans
certaines grandes juridictions

295
00:20:04,533 --> 00:20:06,400
comme le Parlement de Paris par exemple, 

296
00:20:06,711 --> 00:20:10,977
eh bien était déjà consensualiste
à la fin de l'Ancien Régime, 

297
00:20:10,970 --> 00:20:14,000
mais il faudrait faire une étude dans
plusieurs pays d'Europe pour savoir

298
00:20:14,088 --> 00:20:18,266
si dans d'autres juridictions, dans d'autres
ressorts juridictionnels, sous l'Ancien Régime,

299
00:20:18,444 --> 00:20:21,200
le droit romain n'avait pas
mieux résisté d'une certaine façon.

300
00:20:21,770 --> 00:20:23,644
On peut dire qu'à la fin de l'Ancien Régime,

301
00:20:24,000 --> 00:20:29,066
l'idée du consensualisme était poussée très
loin, était vraiment entrée dans les mœurs,

302
00:20:29,240 --> 00:20:33,688
si bien que dans le Code civil, 
rédaction de l'An XII de la République,

303
00:20:33,733 --> 00:20:40,400
donc rédigé entre la fin de 1803 et le
printemps de 1804 de l'ancien calendrier, 

304
00:20:40,666 --> 00:20:46,710
eh bien il va de soi, il est implicite dans
la première mouture du Code civil, 

305
00:20:46,755 --> 00:20:53,155
en 1804, la rédaction originelle du
Code civil en 1804 et en revanche,

306
00:20:54,133 --> 00:20:59,555
le consensualisme est explicite
dans la réforme de 2016

307
00:20:59,644 --> 00:21:02,533
puisque cet article 1172 va dire :

308
00:21:02,622 --> 00:21:05,066
"Les contrats sont par principe consensuels".

309
00:21:05,155 --> 00:21:10,133
Donc on peut dire que pratiquement, 
en 2016, on n'a fait que confirmer,

310
00:21:10,177 --> 00:21:13,340
mais très longtemps après, quelque
chose qui existe depuis la fin, 

311
00:21:13,422 --> 00:21:16,577
qui est acquise finalement
depuis la fin du 18e siècle, 

312
00:21:17,511 --> 00:21:19,640
c'est-à-dire que le consensus suffit,

313
00:21:19,688 --> 00:21:23,240
l'échange des consentements
suffit pour créer des obligations.

314
00:21:24,340 --> 00:21:29,155
C'est très joli sur le papier, cet article 1172,
c'est vrai qu'ils sont par principe consensuels.

315
00:21:29,240 --> 00:21:32,577
C'est l'aboutissement d'une très longue
tradition qui remonte à Pedius finalement,

316
00:21:32,622 --> 00:21:36,933
à ce juriste de l'époque du Colisée
comme on lisait tout à l'heure,

317
00:21:36,933 --> 00:21:39,244
mais il y a quand même, dans le Code civil, 

318
00:21:39,280 --> 00:21:42,800
encore des opérations fondamentales
qui restent des opérations réelles.

319
00:21:42,800 --> 00:21:46,933
Il y a beaucoup moins d'opérations formelles,
mais quand même, il reste des contrats réels, 

320
00:21:47,111 --> 00:21:50,355
le contrat de dépôt et le contrat
de prêt de consommation

321
00:21:50,666 --> 00:21:52,266
restent quand même des contrats réels, 

322
00:21:52,266 --> 00:21:55,555
c'est-à-dire l'obligation de l'emprunteur
ne naît que de la remise de la chose

323
00:21:55,700 --> 00:22:02,311
sauf dans un cas particulier, le contrat de
prêt d'argent conclu entre un institutionnel,

324
00:22:02,355 --> 00:22:05,955
une banque, un prêteur institutionnel
d'une part et un particulier, 

325
00:22:06,044 --> 00:22:09,155
pas un commerçant ni une société, un particulier,

326
00:22:09,460 --> 00:22:15,700
eh bien ces contrats, depuis la jurisprudence
de la Cour de cassation de l'année 2000, 

327
00:22:15,955 --> 00:22:23,733
eh bien ces contrats ne sont plus analysés par
la Cour de cassation comme des contrats réels,

328
00:22:23,911 --> 00:22:26,666
mais comme déjà des contrats consensuels.

329
00:22:26,755 --> 00:22:28,622
Donc voyez, la Cour de cassation avait, 

330
00:22:28,977 --> 00:22:32,311
une quinzaine d'années avant la
réforme du droit des obligations, 

331
00:22:32,355 --> 00:22:36,400
devancé le législateur finalement
et admis que dans certains cas, 

332
00:22:36,577 --> 00:22:41,244
on pouvait appliquer le principe que les
contrats sont en principe consensuels.

333
00:22:41,590 --> 00:22:46,088
Donc voilà ce que l'on peut lire sur l'article 1109.

334
00:22:46,360 --> 00:22:49,066
Un dernier mot peut-être
sur les contrats formalistes, 

335
00:22:49,155 --> 00:22:52,310
il y en a très peu qui
subsistent en droit français.

336
00:22:52,780 --> 00:22:55,822
Il y en a au moins deux qui touchent
d'ailleurs autant le droit de la famille

337
00:22:55,822 --> 00:22:57,777
que le droit des obligations finalement,

338
00:22:57,866 --> 00:23:03,890
d'une part le mariage à proprement parler, 
dans le mariage, et l'échange de consentements

339
00:23:03,955 --> 00:23:06,444
entre les deux époux ne suffit
pas pour former le mariage,

340
00:23:06,770 --> 00:23:11,244
il faut que ce consentement soit exprimé
publiquement devant un officier d'état civil.

341
00:23:11,244 --> 00:23:15,140
Donc il y a une forme très lourde
d'ailleurs et complexe finalement, 

342
00:23:15,377 --> 00:23:17,660
qui n'est peut-être plus adaptée
à la société d'aujourd'hui.

343
00:23:17,733 --> 00:23:21,288
On devrait pouvoir se marier par contrat
finalement devant notaire à la limite.

344
00:23:21,466 --> 00:23:27,422
Mais la loi exige encore cette forme
et ça, c'est le mariage en tant que tel,

345
00:23:27,511 --> 00:23:29,420
mais aussi ce qu'on appelle le contrat de mariage, 

346
00:23:29,460 --> 00:23:31,022
ce n'est pas le mariage, le contrat de mariage,

347
00:23:31,066 --> 00:23:37,111
c'est-à-dire le contrat que peuvent conclure
deux époux avant de procéder au mariage

348
00:23:37,288 --> 00:23:39,540
pour régler leurs relations patrimoniales.

349
00:23:39,555 --> 00:23:46,800
Par exemple, adopter un régime matrimonial
 qui est différent du régime légal.

350
00:23:46,800 --> 00:23:49,822
Par exemple si deux époux
veulent séparer leur patrimoine,

351
00:23:49,860 --> 00:23:52,933
garder les patrimoines distincts
après la conclusion du mariage, 

352
00:23:52,977 --> 00:23:56,533
ils concluent un contrat
de mariage qui devient valide, 

353
00:23:56,577 --> 00:24:00,470
qui entre en vigueur dès que
le mariage lui-même est célébré.

354
00:24:00,720 --> 00:24:04,755
Et le contrat de mariage est un contrat formel

355
00:24:04,844 --> 00:24:08,577
puisqu'il doit être conclu par-devant un notaire.

356
00:24:08,844 --> 00:24:11,555
Donc voilà pour l'article 1109.

357
00:24:11,690 --> 00:24:17,333
Nous en avons terminé donc avec cette histoire
du consensualisme depuis l'époque romaine.