1
00:00:05,840 --> 00:00:08,480
Chapitre 3 : la société en formation.

2
00:00:08,680 --> 00:00:12,260
Alors, il y a société en formation,
quand est-ce que ça commence,

3
00:00:12,460 --> 00:00:13,220
la société en formation ?

4
00:00:13,420 --> 00:00:15,950
La société en formation,
ça commence à partir du moment

5
00:00:16,150 --> 00:00:22,250
où la volonté des associés de créer
la société se manifeste de façon

6
00:00:22,450 --> 00:00:24,500
définitive et irrévocable.

7
00:00:25,070 --> 00:00:27,600
Ce point de départ, il n'est pas
toujours évident à fixer,

8
00:00:27,800 --> 00:00:29,660
il y a une part de subjectivité,
il faut bien l'avouer.

9
00:00:30,080 --> 00:00:32,870
En tout cas, ce qui est certain,
c'est que la période de formation,

10
00:00:33,070 --> 00:00:36,260
la société en formation,
elle existe jusqu'à l'immatriculation.

11
00:00:36,460 --> 00:00:38,540
Au moment de l'immatriculation
c'est terminée, vous avez la vraie

12
00:00:38,740 --> 00:00:40,730
société, mais avant,
c'est tout ce qu'on appelle la

13
00:00:40,930 --> 00:00:44,400
période de formation et la société
est en formation.

14
00:00:45,170 --> 00:00:47,730
Alors il y a pas mal de règles
qui s'appliquent à cette société

15
00:00:47,930 --> 00:00:51,740
en formation et on peut distinguer
tout d'abord les rapports entre

16
00:00:51,940 --> 00:00:52,700
associés.

17
00:00:52,900 --> 00:00:54,140
Nous verrons ensuite les rapports
avec les tiers.

18
00:00:54,380 --> 00:00:56,960
Donc tout d'abord, les rapports
entre associés, c'est une section

19
00:00:57,160 --> 00:00:57,920
première.

20
00:00:58,400 --> 00:00:59,210
Que nous dit le Code civil ?

21
00:00:59,410 --> 00:01:03,710
C'est l'article 1842 alinéa 2 du
Code civil qui règle cette question

22
00:01:03,910 --> 00:01:07,250
en disant que pendant la période
de formation, les rapports entre

23
00:01:07,450 --> 00:01:10,970
associés sont régis par le contrat
de société.

24
00:01:11,870 --> 00:01:14,660
C'est tout ce qu'on a pour les
relations entre associés.

25
00:01:15,050 --> 00:01:19,520
C'est un peu maigre et c'est assez
incertain en réalité,

26
00:01:19,850 --> 00:01:23,310
ce que signifie cette référence
au contrat de société.

27
00:01:23,510 --> 00:01:27,720
Alors pour la majorité des auteurs,
le renvoi au contrat de société,

28
00:01:27,920 --> 00:01:30,440
c'est un renvoi qui doit être
interprété strictement comme un

29
00:01:30,640 --> 00:01:33,680
renvoi uniquement aux caractéristiques
essentielles du contrat de société,

30
00:01:33,880 --> 00:01:36,890
notamment ce à quoi il s'est engagé
en tant qu'associé, ce qu'on s'est

31
00:01:37,090 --> 00:01:38,270
engagé à apporter.

32
00:01:39,290 --> 00:01:44,780
Et pour ces auteurs,
cette interprétation restrictive

33
00:01:44,980 --> 00:01:48,560
s'impose parce qu'avant
l'immatriculation, le contrat de

34
00:01:48,760 --> 00:01:52,880
société, c'est juste un accord
en vue de faire naître une société qui,

35
00:01:53,080 --> 00:01:54,550
pour l'instant, n'a pas la personnalité
morale.

36
00:01:54,750 --> 00:01:57,950
Donc c'est vraiment quelque chose
à l'état, d'une certaine façon,

37
00:01:58,150 --> 00:02:00,560
larvaire, embryonnaire,
ce n'est pas quelque chose qui

38
00:02:00,760 --> 00:02:02,870
a vocation à réellement fonctionner.

39
00:02:03,200 --> 00:02:06,470
Donc on ne devrait pas appliquer
notamment les clauses des statuts

40
00:02:06,710 --> 00:02:09,980
qui n'ont véritablement de sens
qu'une fois que la société est

41
00:02:10,180 --> 00:02:12,470
devenue une véritable personne
et donc une fois que la société

42
00:02:12,680 --> 00:02:14,360
a la personnalité morale.

43
00:02:14,610 --> 00:02:18,080
Donc par exemple, il s'en déduit,
selon cette partie de la doctrine,

44
00:02:18,290 --> 00:02:22,910
que les associés ne sont pas encore
véritablement titulaires de droits

45
00:02:23,110 --> 00:02:25,760
sociaux, c'est-à-dire de parts
sociales dans les sociétés de

46
00:02:25,960 --> 00:02:28,520
personnes, les SARL,
ou d'actions dans les sociétés

47
00:02:28,720 --> 00:02:29,480
par actions.

48
00:02:29,680 --> 00:02:32,990
Par ailleurs, ces auteurs considèrent
que si on veut modifier les statuts,

49
00:02:33,500 --> 00:02:36,620
et donc ce contrat de société,
eh bien on doit appliquer la règle

50
00:02:36,920 --> 00:02:39,980
qui est considérée comme une règle
de principe en droit des contrats,

51
00:02:40,180 --> 00:02:41,630
c'est-à-dire une règle d'unanimité.

52
00:02:41,830 --> 00:02:44,150
Tous les cocontractants doivent
être d'accord, alors même qu'on

53
00:02:44,350 --> 00:02:47,810
se dirige vers une société où les
décisions sont généralement adoptées

54
00:02:48,140 --> 00:02:49,010
à la majorité.

55
00:02:49,210 --> 00:02:53,450
Et puis enfin, toujours selon cette
doctrine, si la société n'est pas

56
00:02:53,650 --> 00:02:55,220
encore immatriculée,
tant qu'elle est en formation,

57
00:02:55,420 --> 00:02:58,880
eh bien on n'a pas encore véritablement
de dirigeant, de gérant de la société.

58
00:02:59,980 --> 00:03:03,920
Ce n'est qu'à l'immatriculation
que les gérants acquièrent

59
00:03:04,120 --> 00:03:06,950
véritablement cette qualité parce
que c'est seulement à ce moment-là

60
00:03:07,150 --> 00:03:10,690
qu'ils vont pouvoir représenter
la société personne morale.

61
00:03:10,890 --> 00:03:14,960
Alors pour d'autres auteurs dont
je ferais plutôt partie,

62
00:03:15,410 --> 00:03:18,620
ce renvoi au contrat de société
doit être interprété plus largement

63
00:03:18,820 --> 00:03:22,430
parce que, à mon sens,
c'est déjà un contrat qui devrait

64
00:03:23,360 --> 00:03:27,530
jouer pleinement entre les associés,
du moins, pas vis-à-vis des tiers

65
00:03:27,730 --> 00:03:29,990
parce que la personnalité morale,
c'est ce qui va permettre d'avoir

66
00:03:30,200 --> 00:03:33,380
une interaction de la société avec
les tiers, tant qu'elle n'a pas

67
00:03:33,580 --> 00:03:35,510
la personnalité morale,
elle n'existe pas dans le monde

68
00:03:35,710 --> 00:03:38,330
juridique et donc vis-à-vis des
tiers mais en interne,

69
00:03:38,530 --> 00:03:42,710
il me semble qu'on devrait considérer
que ce contrat de société joue

70
00:03:43,160 --> 00:03:46,790
tout à fait un rôle entre les associés
et pourquoi pas, même considérer

71
00:03:46,990 --> 00:03:49,130
qu'ils sont bien titulaires de
parts sociales et d'actions,

72
00:03:49,340 --> 00:03:53,480
qu'ils peuvent se réunir et décider
de modifier les statuts à la majorité,

73
00:03:53,680 --> 00:03:55,940
d'ailleurs je vous avais dit qu'il
me semblait qu'un contrat pouvait

74
00:03:56,140 --> 00:03:59,080
même prévoir, alors même que ce
n'était pas une société,

75
00:03:59,280 --> 00:04:00,680
une règle de la majorité.

76
00:04:00,880 --> 00:04:04,550
C'est une interprétation,
c'est une vision particulière de

77
00:04:04,750 --> 00:04:05,510
ce que peut être un contrat.

78
00:04:05,820 --> 00:04:08,270
Et puis, il me semble que les
dirigeants devraient être considérés

79
00:04:08,470 --> 00:04:13,700
comme pouvant au moins représenter,
agir dans l'intérêt de cette société

80
00:04:13,900 --> 00:04:15,950
en devenir, sans bien sûr conclure
des contrats, je vais revenir là-dessus

81
00:04:16,430 --> 00:04:19,910
parce que là, cette fois-ci,
on a la question de la relation

82
00:04:20,110 --> 00:04:22,280
avec les tiers et c'est ce que
nous verrons par la suite.

83
00:04:23,060 --> 00:04:27,260
Il faut bien tout de même reconnaître
que cette deuxième théorie,

84
00:04:27,460 --> 00:04:30,230
qui tendrait presque à reconnaître
une sorte de personnalité morale

85
00:04:30,430 --> 00:04:33,140
interne à la société,
une personnalité morale qui ne

86
00:04:33,340 --> 00:04:36,410
s'imposerait que dans les rapports
avec les associés, eh bien ce n'est

87
00:04:36,610 --> 00:04:38,210
pas vraiment la position de la
jurisprudence.

88
00:04:38,410 --> 00:04:41,720
La jurisprudence a plutôt tendance
à aller dans le sens de la majorité

89
00:04:41,920 --> 00:04:46,430
de la doctrine et notamment,
elle a considéré que le mandat

90
00:04:46,630 --> 00:04:49,030
des dirigeants ne commençait qu'à
l'immatriculation.

91
00:04:49,230 --> 00:04:51,840
Ses dirigeants n'entre en fonction
qu'à l'immatriculation.

92
00:04:52,040 --> 00:04:54,440
Vous avez un arrêt, par exemple,
de la chambre commerciale du 9

93
00:04:54,640 --> 00:04:56,720
avril 1991.

94
00:04:56,960 --> 00:05:00,530
À propos des cessions,
des cessions de droits sociaux,

95
00:05:01,190 --> 00:05:03,080
je vous avais dit que d'après la
première théorie, on ne peut pas

96
00:05:03,280 --> 00:05:05,900
parler encore de cession de parts
sociales ou d'actions.

97
00:05:06,100 --> 00:05:09,890
Alors là-dessus, on a de la
jurisprudence relative justement

98
00:05:10,090 --> 00:05:11,810
à une société en formation,
un arrêt de la chambre commerciale

99
00:05:12,010 --> 00:05:14,150
du 26 février 2008.

100
00:05:14,480 --> 00:05:17,900
Et dans cet arrêt du 26 février 2008,
la chambre commerciale a considéré

101
00:05:18,100 --> 00:05:21,650
qu'on pouvait, avant l'immatriculation,
céder des actions, c'était une

102
00:05:21,850 --> 00:05:25,780
société par actions en formation
donc on pouvait déjà céder des actions,

103
00:05:25,980 --> 00:05:30,590
mais en revanche, on ne pouvait
pas utiliser les modalités allégées

104
00:05:31,340 --> 00:05:35,870
de cession des actions telles qu'elles
sont prévues par le Code de commerce.

105
00:05:36,070 --> 00:05:37,790
Nous verrons au deuxième semestre,
de façon plus précise,

106
00:05:37,990 --> 00:05:39,290
comment sont cédées les actions.

107
00:05:39,490 --> 00:05:41,600
On verra que c'est très dérogatoire
par rapport à ce qui se fait,

108
00:05:41,800 --> 00:05:49,070
notamment pour céder des créances,
des droits subjectifs ou même pour

109
00:05:49,270 --> 00:05:50,030
sceller des contrats.

110
00:05:50,230 --> 00:05:52,430
Il y a des règles très particulières
qui s'appliquent pour cession

111
00:05:52,630 --> 00:05:53,390
d'actions.

112
00:05:53,590 --> 00:05:56,120
Donc la Cour de cassation,
là elle coupe un peu la poire en deux.

113
00:05:56,420 --> 00:05:58,010
Elle considère qu'on peut dire
que ce sont des actions,

114
00:05:58,210 --> 00:06:00,770
mais en tout cas, on ne peut que
les céder, alors à l'époque,

115
00:06:01,010 --> 00:06:04,500
selon les procédés prévus pour
les cessions de créances.

116
00:06:04,700 --> 00:06:06,320
Depuis le 10 février 2016,
vous savez que maintenant,

117
00:06:06,520 --> 00:06:12,500
les cessions de créances sont régies,
le formalisme des cessions de créances

118
00:06:12,700 --> 00:06:14,090
a été particulièrement allégé.

119
00:06:14,660 --> 00:06:17,350
Donc cet arrêt, là, il est un petit
peu ambigu.

120
00:06:17,550 --> 00:06:20,240
Il reconnaît l'existence d'actions,
mais en même temps, il n'applique

121
00:06:20,440 --> 00:06:24,350
pas les règles du droit du Code
de commerce prévues pour faciliter

122
00:06:24,550 --> 00:06:25,310
ces cessions d'actions.

123
00:06:25,510 --> 00:06:28,670
À propos de cette fois-ci,
une société en participation,

124
00:06:28,870 --> 00:06:31,650
alors une société en participation,
on va l'étudier d'ici quelque temps,

125
00:06:31,850 --> 00:06:33,710
c'est une société qui n'a pas la
personnalité morale,

126
00:06:33,910 --> 00:06:36,470
comme la société en formation n'a
pas la personnalité morale.

127
00:06:36,710 --> 00:06:38,960
Donc là, on a de la jurisprudence
aussi à propos de ces sociétés

128
00:06:39,160 --> 00:06:42,560
en formation dont on peut tirer,
à mon sens, quelques enseignements.

129
00:06:42,890 --> 00:06:47,240
On a notamment un arrêt de la troisième
chambre civile du 21 janvier 2021,

130
00:06:47,540 --> 00:06:50,990
qui reprend en partie un arrêt
antérieur de la chambre commerciale

131
00:06:51,190 --> 00:06:52,700
du 15 mai 2012.

132
00:06:52,900 --> 00:06:56,020
Là, dans une telle hypothèse,
il s'agissait d'une cession,

133
00:06:56,220 --> 00:07:00,380
alors de parts sociales,
qui avait eu lieu pendant la période

134
00:07:00,580 --> 00:07:03,920
de formation et l'une des parties
au contrat de cession demandait

135
00:07:04,120 --> 00:07:07,880
la nullité de la cession parce
qu'en réalité, on n'avait rien vendu,

136
00:07:08,080 --> 00:07:11,300
parce qu'il n'y avait pas de capital
social puisque les apports n'avaient

137
00:07:11,500 --> 00:07:14,540
pas encore été réalisés,
et la société ne pouvait pas encore

138
00:07:14,740 --> 00:07:17,600
avoir de patrimoine et donc pas
encore de capital social et donc,

139
00:07:17,800 --> 00:07:19,390
il ne pouvait pas y avoir véritablement
de parts sociales donc,

140
00:07:19,590 --> 00:07:24,770
en réalité, on n'avait rien vendu,
d'après l'auteur du pourvoi donc

141
00:07:25,820 --> 00:07:26,930
rien n'avait été vendu.

142
00:07:28,970 --> 00:07:32,450
La Cour de cassation doit se prononcer
sur cette question, mais elle répond,

143
00:07:33,620 --> 00:07:36,620
elle contredit l'argument du pourvoi
puisqu'elle considère que le fait

144
00:07:36,820 --> 00:07:40,250
que la société n'avait pas la
personnalité morale n'a pas empêché

145
00:07:40,460 --> 00:07:44,870
de céder les droits de l'associé
dans le contrat de société.

146
00:07:45,480 --> 00:07:48,110
Donc qu'est-ce qu'on peut tirer
comme enseignement de cet arrêt

147
00:07:48,310 --> 00:07:49,070
de la Cour de cassation ?

148
00:07:49,270 --> 00:07:51,080
Eh bien déjà, on voit qu'elle prend
soin de ne pas parler de parts

149
00:07:51,280 --> 00:07:52,040
sociales.

150
00:07:52,240 --> 00:07:53,450
Elle évite la qualification de
parts sociales.

151
00:07:53,650 --> 00:07:55,580
On sent qu'elle ne sait pas trop
si elle peut dire des parts sociales

152
00:07:55,780 --> 00:07:58,250
ou pas, et peut-être que,
contrairement à ce qu'elle avait

153
00:07:58,450 --> 00:08:01,040
dit dans l'arrêt de 2008,
elle considère qu'on ne devrait

154
00:08:01,240 --> 00:08:02,950
pas parler de parts sociales avant
l'immatriculation.

155
00:08:03,150 --> 00:08:04,670
Donc ce n'est qu'à partir de
l'immatriculation qu'on aurait

156
00:08:04,870 --> 00:08:05,660
vraiment des parts sociales.

157
00:08:05,990 --> 00:08:07,970
Mais ce qu'elle nous dit aussi,
c'est que ce n'est pas parce qu'on

158
00:08:08,170 --> 00:08:10,100
n'a pas de parts sociales qu'on
ne peut pas céder les droits qu'on

159
00:08:10,300 --> 00:08:13,160
a dans la société ou plus précisément
les droits qu'on a dans le contrat

160
00:08:13,360 --> 00:08:14,120
de société.

161
00:08:14,320 --> 00:08:16,250
Donc un associé qui est partie
au contrat société, il peut tout

162
00:08:16,450 --> 00:08:19,730
à fait vendre la part qu'il a dans
le contrat de société.

163
00:08:19,930 --> 00:08:22,790
D'une certaine façon,
ce serait une cession de contrat.

164
00:08:23,180 --> 00:08:25,640
Donc la Cour de cassation,
elle reconnaît tout de même une

165
00:08:25,840 --> 00:08:31,610
possibilité de céder les droits
qu'on a dans le contrat société,

166
00:08:32,120 --> 00:08:35,120
les droits qu'on a grâce au contrat
de société, mais elle ne va pas

167
00:08:35,320 --> 00:08:37,880
jusqu'à parler de parts sociales,
contrairement à l'arrêt de 2008

168
00:08:38,210 --> 00:08:40,040
où elle parlait d'actions.

169
00:08:40,790 --> 00:08:42,230
Donc on voit qu'il y a une petite
ambiguïté là-dessus.

170
00:08:42,680 --> 00:08:45,590
A priori, la Cour de cassation
n'est pas favorable à ce qu'on

171
00:08:45,790 --> 00:08:50,330
applique tout le droit des sociétés
pendant la période de formation.

172
00:08:50,780 --> 00:08:54,380
D'après la Cour de cassation,
il semblerait qu'il y ait un régime

173
00:08:54,580 --> 00:08:55,820
spécial qui s'applique avant.

174
00:08:56,020 --> 00:08:59,030
Ça n'empêche pas de transférer
les droits qu'on a grâce au contrat

175
00:08:59,230 --> 00:09:03,230
de société mais tout de même,
il faut respecter les règles classiques

176
00:09:03,480 --> 00:09:07,250
du droit civil et non pas les règles
spéciales prévues par le droit

177
00:09:07,450 --> 00:09:08,210
des sociétés.

178
00:09:08,410 --> 00:09:09,830
Alors cet arrêt de 2021,
comme l'arrêt de 2012,

179
00:09:10,030 --> 00:09:12,410
je vous l'ai dit, il est rendu
à propos d'une société en participation

180
00:09:12,610 --> 00:09:13,760
qui n'a pas la personnalité morale.

181
00:09:14,030 --> 00:09:17,080
Et comme c'est une caractéristique
commune avec la société en formation,

182
00:09:17,280 --> 00:09:20,360
il me semble que, par analogie,
on devrait pouvoir étendre ce

183
00:09:20,560 --> 00:09:23,450
raisonnement à la société en formation.

184
00:09:23,760 --> 00:09:27,410
Donc vous constatez que malgré
ce que je vous ai dit et malgré

185
00:09:27,610 --> 00:09:29,690
ma position doctrinale,
il semblerait que la jurisprudence

186
00:09:29,890 --> 00:09:33,110
soit tout de même plus favorable
à l'idée que tant qu'il n'y a pas

187
00:09:33,310 --> 00:09:36,320
eu d'immatriculation, le contrat
société, certes, produit des effets,

188
00:09:36,520 --> 00:09:39,710
mais des effets très limités,
et il y a un renvoi essentiel,

189
00:09:39,910 --> 00:09:43,790
finalement, au mécanisme de droit
commun du droit civil concernant

190
00:09:43,990 --> 00:09:47,510
le fonctionnement de cette société
en formation dans les rapports

191
00:09:47,710 --> 00:09:48,470
entre associés.

192
00:09:48,770 --> 00:09:51,560
Qu'en est-il cette fois-ci des
rapports avec les tiers ?

193
00:09:51,760 --> 00:09:52,790
C'est l'objet d'un paragraphe 2.

194
00:09:52,990 --> 00:09:59,390
Alors pendant la période de formation,
les associés qui sont à l'origine

195
00:09:59,590 --> 00:10:03,160
du projet, on les appelle des
fondateurs, c'est eux qui sont

196
00:10:03,360 --> 00:10:05,530
à l'origine du projet,
qui ont voulu créer la société,

197
00:10:05,730 --> 00:10:09,760
ces associés fondateurs,
ils vont peut-être vouloir gagner

198
00:10:09,960 --> 00:10:12,220
du temps parce que comme je vous
l'ai dit, les formalités,

199
00:10:12,420 --> 00:10:16,000
les autorisations administratives,
etc., ça peut prendre du temps

200
00:10:16,240 --> 00:10:19,870
et peut-être que l'idée,
ce serait d'anticiper un petit

201
00:10:20,070 --> 00:10:22,030
peu pour être sûrs qu'au jour de
l'immatriculation, on puisse

202
00:10:22,330 --> 00:10:24,760
directement commencer l'activité
de la société.

203
00:10:25,000 --> 00:10:28,570
Donc ça veut dire que ce serait
bien de pouvoir conclure des contrats

204
00:10:28,810 --> 00:10:31,960
alors même que la société n'a pas
encore la personnalité morale.

205
00:10:32,830 --> 00:10:35,170
Donc on est face à un problème,
la société n'est pas encore une

206
00:10:35,370 --> 00:10:38,580
personne morale, elle ne peut pas
encore être liée par un contrat,

207
00:10:38,780 --> 00:10:40,560
mais ce serait bien quand même
de pouvoir signer un contrat,

208
00:10:40,760 --> 00:10:44,140
conclure des contrats qui,
quand la société sera immatriculée,

209
00:10:44,340 --> 00:10:45,550
engageront cette société.

210
00:10:46,150 --> 00:10:49,060
Par exemple, un contrat de bail
pour avoir un local dans lequel

211
00:10:49,260 --> 00:10:52,360
exercer l'activité ou encore l'achat
d'un fonds de commerce qui va être

212
00:10:52,750 --> 00:10:55,930
l'activité exercée par la société,
des contrats de prêt,

213
00:10:56,260 --> 00:11:01,030
ou plutôt d'emprunt avec une banque,
etc., des contrats de fournitures.

214
00:11:01,540 --> 00:11:08,200
Tout ça a conduit le législateur
à prévoir des règles spécifiques

215
00:11:08,400 --> 00:11:10,900
pour ces sociétés en formation
et pour régler la situation avec

216
00:11:11,100 --> 00:11:11,860
les tiers.

217
00:11:12,060 --> 00:11:14,710
Alors je précise tout de même quelque
chose, vous pouvez avoir envie

218
00:11:14,910 --> 00:11:18,190
d'anticiper un peu les choses,
d'anticiper sur le fait que la

219
00:11:18,390 --> 00:11:21,040
société va bientôt être immatriculée
et va bientôt avoir la personnalité

220
00:11:21,240 --> 00:11:22,390
morale, mais qu'elle ne l'a pas encore.

221
00:11:22,660 --> 00:11:23,920
Mais il ne faut pas aller trop loin.

222
00:11:24,160 --> 00:11:27,490
Il ne faut pas commencer l'activité
de la société.

223
00:11:27,690 --> 00:11:29,380
La société n'a pas encore la
personnalité morale.

224
00:11:29,580 --> 00:11:31,300
Elle ne peut pas encore commencer
son activité.

225
00:11:31,540 --> 00:11:35,620
Si vous commencez à développer
de manière durable et importante

226
00:11:35,890 --> 00:11:39,910
une activité qui dépasse ce qui
est nécessaire à la constitution

227
00:11:40,110 --> 00:11:43,240
de la société, eh bien vous avez
un risque de requalification de

228
00:11:43,440 --> 00:11:44,200
votre société.

229
00:11:44,400 --> 00:11:46,780
Cette société ne sera plus une
société en formation,

230
00:11:47,140 --> 00:11:50,530
elle deviendra une société créée
de fait.

231
00:11:50,860 --> 00:11:54,340
Une société créée de fait,
c'est une société qui fonctionne,

232
00:11:54,540 --> 00:11:57,490
qui a une activité mais on n'a
pas conscience d'avoir créé cette

233
00:11:57,690 --> 00:11:58,450
société.

234
00:11:58,650 --> 00:12:01,660
Et là, par exemple, les associés
sont en train de constituer une

235
00:12:01,860 --> 00:12:03,880
société, mais ils commencent
l'activité, ils n'ont pas vraiment

236
00:12:04,080 --> 00:12:07,030
conscience d'avoir créé une société
qui fonctionne déjà puisqu'ils

237
00:12:07,230 --> 00:12:10,760
ont l'intention de l'immatriculer
mais c'est le cas en droit et ça

238
00:12:10,960 --> 00:12:13,780
s'appelle une société créée de fait,
étant précisé que la société créée

239
00:12:13,980 --> 00:12:15,730
de fait, je vous en dirai davantage
d'ici quelque temps,

240
00:12:16,000 --> 00:12:18,460
elle a le même régime,
les mêmes règles qui s'appliquent

241
00:12:18,660 --> 00:12:20,950
que les sociétés en participation.

242
00:12:22,680 --> 00:12:27,000
Donc le législateur,
si on est dans le cadre d'une société

243
00:12:27,200 --> 00:12:33,330
en formation qui reste dans le
domaine de ce qui correspond aux

244
00:12:33,530 --> 00:12:36,780
actes nécessaires à la constitution
de la société, le législateur a

245
00:12:36,980 --> 00:12:39,750
voulu répondre à ce besoin des
fondateurs d'anticiper un peu les

246
00:12:39,950 --> 00:12:42,780
choses, sans toutefois aller jusqu'à
commencer l'activité.

247
00:12:43,410 --> 00:12:48,360
Et le législateur a prévu un certain
nombre de règles pour permettre

248
00:12:48,870 --> 00:12:54,060
une sorte de représentation par
anticipation de la société avant

249
00:12:54,260 --> 00:12:55,590
même qu'elle n'ait la personnalité
morale.

250
00:12:55,790 --> 00:12:57,270
Alors là, vous avez plusieurs textes
qui s'appliquent.

251
00:12:57,630 --> 00:13:03,060
Vous avez l'article 1843 du Code
civil et l'article 6 du décret

252
00:13:03,360 --> 00:13:08,400
du 3 juillet 1978 que vous trouvez
généralement dans les annexes du

253
00:13:08,600 --> 00:13:12,380
Code civil ou du Code des sociétés
et du Code de commerce,

254
00:13:12,580 --> 00:13:13,340
généralement.

255
00:13:13,600 --> 00:13:17,250
Donc ça, c'est des règles générales
qui sont prévues normalement pour

256
00:13:17,450 --> 00:13:19,800
toutes les sociétés,
sauf s'il y a des règles spéciales

257
00:13:20,000 --> 00:13:20,760
qui s'appliquent.

258
00:13:20,960 --> 00:13:23,010
Et il y a en effet des règles spéciales
qui s'appliquent pour les sociétés

259
00:13:23,210 --> 00:13:24,870
commerciales, ou du moins pour
la plupart d'entre elles,

260
00:13:25,280 --> 00:13:26,780
donc vous avez tout d'abord l'article
L.

261
00:13:26,980 --> 00:13:30,270
210-6 du Code de commerce qui vise
toutes les sociétés commerciales.

262
00:13:30,690 --> 00:13:34,170
Donc c'est la règle générale dans
la partie législative du Code de

263
00:13:34,370 --> 00:13:36,990
commerce, et puis vous avez des
précisions réglementaires pour

264
00:13:37,190 --> 00:13:37,980
certaines sociétés.

265
00:13:38,220 --> 00:13:39,120
Vous avez l'article R.

266
00:13:39,320 --> 00:13:42,930
210-5 du Code de commerce pour les SARL,
R.

267
00:13:43,140 --> 00:13:47,340
210-6 pour les Sociétés par actions
et puis R.

268
00:13:47,540 --> 00:13:54,720
210-7 pour les Sociétés par actions
spécifiques qui ont offert leurs

269
00:13:54,920 --> 00:13:59,790
titres au public, qui ont réalisé
une offre au public de leurs actions.

270
00:13:59,990 --> 00:14:03,300
Je vous en dirai plus sur cette
notion d'offre publique au deuxième

271
00:14:03,500 --> 00:14:04,260
semestre.

272
00:14:04,460 --> 00:14:08,850
Donc là, pour avoir des précisions
sur ce que je vais vous dire,

273
00:14:09,050 --> 00:14:10,970
allez vous référer à ces textes.

274
00:14:11,170 --> 00:14:12,960
Vous vous rendrez compte que la
plupart des règles que je vais

275
00:14:13,160 --> 00:14:16,410
énoncer figurent noir sur blanc
dans ces différents textes.

276
00:14:16,830 --> 00:14:19,980
Alors quelle est cette procédure
qui est mise en place par le

277
00:14:20,180 --> 00:14:24,210
législateur pour permettre d'anticiper
l'octroi de la personnalité morale

278
00:14:24,410 --> 00:14:25,170
de la société ?

279
00:14:25,370 --> 00:14:30,120
Eh bien, il y a des conditions
à respecter pour pouvoir réaliser

280
00:14:30,320 --> 00:14:32,360
cette sorte de représentation par
anticipation.

281
00:14:32,560 --> 00:14:35,760
Donc je vais commencer par ces
conditions dans un paragraphe premier.

282
00:14:36,570 --> 00:14:38,580
Paragraphe 1er : les conditions
de la reprise des actes.

283
00:14:39,000 --> 00:14:42,540
Première condition, il faut qu'au
final, la société soit bien

284
00:14:42,740 --> 00:14:43,500
immatriculée.

285
00:14:43,770 --> 00:14:46,080
Si la société n'est pas immatriculée,
il ne pourra pas y avoir reprise

286
00:14:46,280 --> 00:14:47,040
des actes.

287
00:14:47,240 --> 00:14:49,080
On anticipe le fait qu'elle va
avoir la personnalité morale,

288
00:14:49,350 --> 00:14:51,810
mais il faudra bien qu'elle ait
la personnalité morale au bout

289
00:14:52,010 --> 00:14:54,150
d'un moment pour être liée par
le contrat qu'on a conclu.

290
00:14:55,020 --> 00:14:59,460
Si la société n'est pas immatriculée,
elle ne pourra pas être partie

291
00:14:59,790 --> 00:15:00,550
au contrat.

292
00:15:01,140 --> 00:15:06,540
Alors il faut également,
deuxième condition, qu'un acte

293
00:15:06,740 --> 00:15:11,370
soit passé au nom et pour le compte
de la société en formation.

294
00:15:11,990 --> 00:15:14,870
Donc dans ces conditions,
en réalité, il y a deux conditions,

295
00:15:15,070 --> 00:15:17,070
deux sous-conditions,
il faut déjà que ce soit un acte.

296
00:15:17,340 --> 00:15:20,250
Un acte, ça veut dire qu'il faut
que ce soit un contrat.

297
00:15:20,640 --> 00:15:22,440
Il faut que ce soit un contrat
passé au nom et pour le compte

298
00:15:22,640 --> 00:15:26,640
de la société en formation,
et cela signifie que seront exclus

299
00:15:26,840 --> 00:15:30,270
de la reprise les engagements
délictuels ou quasi délictuels,

300
00:15:30,470 --> 00:15:31,770
tout ce qui est extra contractuel.

301
00:15:32,010 --> 00:15:35,730
Par exemple, si les fondateurs
ont commis des actes de concurrence

302
00:15:35,930 --> 00:15:38,340
déloyale, la société ne pourra
pas « reprendre » 

303
00:15:38,970 --> 00:15:42,150
les conséquences de ces actes de
concurrence déloyale et voir sa

304
00:15:42,350 --> 00:15:43,470
responsabilité engagée.

305
00:15:43,770 --> 00:15:46,950
Donc ça ne vaut finalement que
pour ce qui est positif pour la

306
00:15:47,150 --> 00:15:50,220
société, ou du moins ce qui est
potentiellement positif,

307
00:15:50,420 --> 00:15:52,410
parce que si ça se trouve,
le contrat qui sera conclu en son

308
00:15:52,610 --> 00:15:56,550
nom sera un contrat qui se révélera
néfaste pour la société.

309
00:15:56,750 --> 00:15:58,800
Mais au moins, ce n'est pas que
négatif, contrairement,

310
00:15:59,190 --> 00:16:00,810
par exemple, à une action en
concurrence déloyale.

311
00:16:02,040 --> 00:16:03,000
Donc il faut un acte.

312
00:16:03,200 --> 00:16:06,510
Ensuite, il faut un acte au nom
et pour le compte de la société

313
00:16:06,710 --> 00:16:10,200
en formation et sur cette exigence-là,
la Cour de cassation se révèle

314
00:16:10,400 --> 00:16:16,050
extrêmement sourcilleuse et extrêmement
pointilleuse et de façon totalement

315
00:16:16,250 --> 00:16:17,010
critiquable.

316
00:16:17,210 --> 00:16:19,920
Je vous donne quelques exemples
jurisprudentiels sur la façon dont

317
00:16:20,120 --> 00:16:24,540
elle interprète cette exigence,
le fait qu'il faut dire au

318
00:16:24,740 --> 00:16:27,600
cocontractant qu'on agit au nom
et pour le compte d'une société

319
00:16:27,810 --> 00:16:28,570
en formation.

320
00:16:28,770 --> 00:16:31,590
Vous avez un arrêt de la chambre
commerciale du 13 novembre 2013

321
00:16:32,490 --> 00:16:36,540
à propos d'un contrat d'architecte
qui avait été conclu par une société

322
00:16:37,020 --> 00:16:39,920
en cours d'enregistrement donc
sur le contrat d'architecte,

323
00:16:40,120 --> 00:16:44,760
il y avait écrit que le cocontractant,
c'était la société en cours

324
00:16:45,090 --> 00:16:46,230
d'enregistrement.

325
00:16:46,430 --> 00:16:47,190
Eh bien, ça, c'est nul.

326
00:16:47,390 --> 00:16:52,680
C'est nul, parce que,
et donc ça veut dire que l'acte

327
00:16:52,880 --> 00:16:55,400
n'est absolument pas valable,
même les associés ne sont pas tenus,

328
00:16:55,600 --> 00:16:57,900
personne n'est tenu de cet acte,
cet acte est nul.

329
00:16:58,100 --> 00:16:58,860
Pourquoi ?

330
00:16:59,060 --> 00:17:01,260
Parce qu'il donne l'impression
que c'est directement la société

331
00:17:01,460 --> 00:17:02,370
qui était partie à ce contrat.

332
00:17:02,640 --> 00:17:05,400
Or elle n'a pas la personnalité morale,
elle n'a pas encore la personnalité

333
00:17:05,600 --> 00:17:08,490
morale et par conséquent,
elle ne peut pas être engagée faute

334
00:17:08,690 --> 00:17:09,450
d'existence.

335
00:17:09,650 --> 00:17:11,070
Elle n'existe pas et ne peut pas
être liée par un contrat.

336
00:17:11,270 --> 00:17:12,630
Donc le contrat est nul.

337
00:17:12,830 --> 00:17:16,710
C'est extrêmement sévère parce que là,
le tiers avait bien conscience

338
00:17:16,910 --> 00:17:20,730
qu'en réalité, il était en train
de conclure un contrat avec une

339
00:17:20,930 --> 00:17:23,730
société qui n'était pas encore
immatriculée, donc il était d'une

340
00:17:23,930 --> 00:17:27,150
certaine façon informé,
il était averti et donc protégé.

341
00:17:27,350 --> 00:17:30,210
Autre exemple, un arrêt de la chambre
commerciale du 10 février 2021.

342
00:17:30,410 --> 00:17:34,230
Eh bien là, dans un contrat,
il apparaissait que le cocontractant

343
00:17:34,590 --> 00:17:38,220
était la société en cours
d'immatriculation au Registre du

344
00:17:38,420 --> 00:17:40,780
commerce et des sociétés représentée
par son gérant.

345
00:17:40,980 --> 00:17:42,160
Eh bien là, c'est la même chose.

346
00:17:42,360 --> 00:17:44,490
La Cour de cassation dit :
« Non, elle ne peut pas être encore

347
00:17:44,690 --> 00:17:48,480
représentée par son gérant et elle
ne peut pas être directement partie

348
00:17:48,680 --> 00:17:50,130
à un contrat. » 
Ce n'est pas possible.

349
00:17:50,330 --> 00:17:52,500
Elle n'a pas encore la personnalité
morale, donc faute de personnalité

350
00:17:52,700 --> 00:17:57,180
morale, là encore, le contrat n'est
pas valable parce que la société

351
00:17:57,420 --> 00:17:58,890
n'a pas d'existence.

352
00:17:59,090 --> 00:18:00,460
Donc théoriquement, ça peut se
comprendre.

353
00:18:00,660 --> 00:18:03,030
Il ne faut pas indiquer que c'est
la société qui est la contractante.

354
00:18:04,140 --> 00:18:06,060
Il ne faut pas indiquer que la
société est cocontractante parce

355
00:18:06,260 --> 00:18:07,470
qu'elle n'a pas la personnalité morale.

356
00:18:07,710 --> 00:18:09,030
Donc ça semble logique.

357
00:18:09,360 --> 00:18:13,350
Mais finalement, c'est appliquer
la règle qui a été voulue par le

358
00:18:13,550 --> 00:18:18,300
législateur pour lui faire produire
l'effet exactement inverse de

359
00:18:20,160 --> 00:18:21,690
l'objectif poursuivi par le
législateur.

360
00:18:21,890 --> 00:18:22,650
En effet, pourquoi ?

361
00:18:22,850 --> 00:18:26,850
Pourquoi le législateur demande
à ce qu'on indique que l'on agit

362
00:18:27,050 --> 00:18:29,250
pour le compte d'une société en
formation ?

363
00:18:29,450 --> 00:18:34,890
C'est pour avertir le cocontractant,
l'avertir du fait que comme

364
00:18:35,090 --> 00:18:39,840
cocontractant, il a peut-être une
personne physique, celui qui agit

365
00:18:40,040 --> 00:18:42,570
pour le compte de la société en
formation, mais que ce ne sera

366
00:18:42,770 --> 00:18:46,340
pas cette personne physique qui
restera le cocontractant de la société.

367
00:18:46,540 --> 00:18:48,870
Il y aura par la suite une
substitution.

368
00:18:49,070 --> 00:18:49,890
Il y aura un changement.

369
00:18:50,090 --> 00:18:52,200
C'est la société qui deviendra
le cocontractant à la place de

370
00:18:52,400 --> 00:18:53,160
la personne physique.

371
00:18:53,360 --> 00:18:58,200
Mais au jour de la conclusion du
contrat, ce n'est pas la société

372
00:18:58,400 --> 00:18:59,430
qui est le cocontractant.

373
00:18:59,760 --> 00:19:02,100
Donc l'idée, c'est d'avertir le tiers.

374
00:19:02,370 --> 00:19:06,720
Or dans les arrêts dont je viens
de parler, dans ces arrêts,

375
00:19:06,920 --> 00:19:09,240
le cocontractant est tout à fait
au courant qu'il est en train de

376
00:19:09,440 --> 00:19:11,710
contracter avec une société qui
est en formation.

377
00:19:11,910 --> 00:19:14,820
Donc il y a un risque que cette
société finalement ne soit pas

378
00:19:15,030 --> 00:19:19,800
immatriculée, mais le tiers a été
d'une certaine façon protégé.

379
00:19:20,100 --> 00:19:23,330
Donc au nom de la lettre du texte,
la Cour de cassation,

380
00:19:23,530 --> 00:19:27,750
finalement, va à l'encontre de
ce qui était souhaité comme objectif

381
00:19:27,950 --> 00:19:28,860
par le législateur.