1
00:00:06,720 --> 00:00:08,660
Nous avons, dans les vidéos précédentes, 

2
00:00:08,740 --> 00:00:13,220
présenté les différentes
catégories de contrats publics

3
00:00:13,580 --> 00:00:19,820
et ceux qui avaient la qualification
de contrats administratifs.

4
00:00:21,030 --> 00:00:26,120
Il nous faut maintenant vous présenter
le droit des contrats administratifs,

5
00:00:26,840 --> 00:00:32,060
c'est-à-dire ce fameux régime général
applicable à tous les contrats administratifs

6
00:00:32,060 --> 00:00:36,760
et qui évidemment apparaît
dérogatoire et exorbitant

7
00:00:36,760 --> 00:00:40,280
par rapport à la théorie générale
des contrats de droit privé, 

8
00:00:40,360 --> 00:00:43,100
par rapport au régime
général fixé par le Code civil.

9
00:00:45,150 --> 00:00:52,600
Et sans surprise, eh bien je commencerais 
par vous présenter les règles de passation, 

10
00:00:52,600 --> 00:00:57,920
les règles de formation du contrat plus
précisément et ensuite, les règles d'exécution.

11
00:00:58,420 --> 00:01:02,720
Commençons d'abord par la
formation des contrats administratifs.

12
00:01:03,940 --> 00:01:08,120
Il est évident qu'avant toute chose, 

13
00:01:08,120 --> 00:01:16,600
il faut s'assurer qu'un contrat
administratif ait été valablement conclu.

14
00:01:17,050 --> 00:01:18,820
S'il n'est pas valablement conclu, 

15
00:01:18,820 --> 00:01:24,680
il n'y a pour les contractants
aucune raison de se soumettre,

16
00:01:24,940 --> 00:01:26,780
aucune raison de se conformer,

17
00:01:26,950 --> 00:01:31,660
aucune raison d'exécuter un
contrat qui n'est pas valable et donc

18
00:01:31,660 --> 00:01:33,620
qui n'a pas de force obligatoire à leur égard.

19
00:01:35,440 --> 00:01:39,740
Ici, nous trouvons en matière
administrative deux corps de règles

20
00:01:39,740 --> 00:01:45,700
qui vont régir la formation valable, 
valide d'un contrat administratif.

21
00:01:47,680 --> 00:01:53,760
Exactement comme en droit privé, nous
allons avoir d'abord des règles de conclusion,

22
00:01:54,220 --> 00:01:59,520
autrement dit des règles qui vont encadrer
la conclusion d'un acte contractuel, 

23
00:01:59,520 --> 00:02:03,040
c'est-à-dire la rencontre des
volontés et des consentements.

24
00:02:04,800 --> 00:02:09,200
Pour l'essentiel, il s'agit en
droit public des mêmes règles

25
00:02:09,200 --> 00:02:11,120
que celles qui ont été prévues par le Code civil

26
00:02:11,120 --> 00:02:16,780
et qui sont notamment énoncées
par l'article 1128 du Code civil.

27
00:02:18,850 --> 00:02:23,620
Bien évidemment, vous retrouvez
des règles propres au droit public

28
00:02:23,900 --> 00:02:27,680
et souvent, le juge administratif a tendance à
raisonner comme en matière d'actes unilatéraux 

29
00:02:27,680 --> 00:02:31,640
en distinguant des conditions de légalité
externe et des conditions de légalité interne.

30
00:02:32,450 --> 00:02:35,120
Condition de légalité externe
 par exemple, la compétence,

31
00:02:36,000 --> 00:02:38,900
ça, ça ne se rencontre pas en matière privée,

32
00:02:38,900 --> 00:02:41,620
mais pour que le contrat public soit valable, 

33
00:02:41,840 --> 00:02:45,880
il faut qu'il ait été signé par l'autorité
valablement compétente pour le signer.

34
00:02:46,960 --> 00:02:50,220
Et par exemple en matière
de collectivités territoriales,

35
00:02:51,520 --> 00:02:54,666
c'est l'organe délibérant, le conseil 
municipal, le conseil régional 

36
00:02:55,000 --> 00:03:00,260
qui doit se déterminer sur le principe 
même de conclure le contrat, 

37
00:03:01,060 --> 00:03:05,340
et c'est l'organe exécutif, par exemple le
maire, qui signera matériellement le contrat.

38
00:03:05,340 --> 00:03:07,860
Donc il y a une règle de
répartition des compétences

39
00:03:07,860 --> 00:03:12,080
et cette règle doit naturellement être
respectée, sinon le contrat n'est pas valable.

40
00:03:12,660 --> 00:03:16,690
Mais vous voyez, des règles de
forme, des règles de procédures, 

41
00:03:16,690 --> 00:03:21,360
des règles de compétence, tout ceci
est logique, mais fondamentalement, 

42
00:03:22,080 --> 00:03:27,200
le contrat public doit suivre
les mêmes conditions

43
00:03:27,200 --> 00:03:30,160
qu'un contrat privé pour
être valablement conclu.

44
00:03:31,320 --> 00:03:35,440
Il faut un consentement des parties, 

45
00:03:38,280 --> 00:03:41,920
une capacité des contractants privés et
une compétence des personnes publiques

46
00:03:42,820 --> 00:03:48,920
et puis il faut évidemment un objet
qui soit à la fois certain et licite.

47
00:03:49,380 --> 00:03:52,860
On ne peut pas contracter sur un objet illicite.

48
00:03:54,300 --> 00:03:57,180
Donc puisque ces conditions sont les mêmes, 

49
00:03:57,180 --> 00:03:58,900
notamment l'échange des consentements

50
00:03:58,900 --> 00:04:06,640
et notamment les règles de respect de la
sincérité de cet échange des consentements,

51
00:04:07,180 --> 00:04:14,000
ce sont toutes les règles relatives aux vices du
consentement, l'erreur, le dol ou la violence, 

52
00:04:14,320 --> 00:04:17,940
ce sont les mêmes règles que celles
du droit civil qui sont appliquées

53
00:04:17,940 --> 00:04:24,280
et donc il n'y a pas lieu de s'appesantir
particulièrement sur de telles règles.

54
00:04:24,700 --> 00:04:30,020
Je voudrais plutôt consacrer les quelques
temps qui me sont autorisés dans cette vidéo

55
00:04:30,160 --> 00:04:33,140
pour vous parler des règles de
passation parce qu'évidemment, 

56
00:04:33,280 --> 00:04:39,680
pour la formation du contrat public, il n'y a
pas simplement des règles de conclusion,

57
00:04:40,020 --> 00:04:43,060
mais également des règles de passation.

58
00:04:44,110 --> 00:04:47,180
Quelles sont la finalité de ces règles

59
00:04:47,220 --> 00:04:51,260
et quelles sont les modalités
de ces règles de passation ?

60
00:04:52,720 --> 00:04:55,620
Finalités d'abord de ces règles de passation.

61
00:04:55,620 --> 00:04:58,100
Pourquoi avons-nous, à la
différence du droit privé, 

62
00:04:58,560 --> 00:05:01,580
un régime dit de passation des contrats publics ?

63
00:05:03,660 --> 00:05:11,320
En réalité, ces règles de passation
correspondent à trois finalités

64
00:05:11,880 --> 00:05:14,760
qui se succèdent dans le temps,  

65
00:05:15,040 --> 00:05:17,980
qui ont évolué dans le temps et qui
aujourd'hui d'ailleurs se confondent.

66
00:05:19,360 --> 00:05:24,580
Première finalité, la volonté de
protéger les deniers publics,

67
00:05:25,260 --> 00:05:27,680
la volonté de protéger les finances publiques.

68
00:05:28,140 --> 00:05:30,740
Un contrat public, c'est un contrat
passé par une collectivité publique

69
00:05:30,740 --> 00:05:35,640
qui engage l'argent public puisqu’on va
commander la construction d'un ouvrage,

70
00:05:35,640 --> 00:05:40,680
on va commander des prestations de
service, tout cela coûte de l'argent.

71
00:05:41,550 --> 00:05:44,800
Or il faut être un peu
économe des deniers publics

72
00:05:45,320 --> 00:05:48,880
et donc les règles de
passation vont ainsi s'assurer

73
00:05:49,320 --> 00:05:56,840
que les collectivités publiques
vont choisir le cocontractant

74
00:05:57,120 --> 00:05:59,900
qui propose le meilleur rapport qualité-prix.

75
00:06:02,820 --> 00:06:13,460
Ensuite, les règles de passation répondent
à un évident souci de transparence

76
00:06:13,560 --> 00:06:15,360
dans l'attribution des contrats publics.

77
00:06:17,160 --> 00:06:25,160
En raison de leurs enjeux économiques,
 en raison des sommes qu'ils génèrent,

78
00:06:25,880 --> 00:06:31,000
en raison des cocontractants
 qu'ils font participer, 

79
00:06:31,940 --> 00:06:35,760
des grandes entreprises de
travaux publics, chacun le sait bien, 

80
00:06:36,240 --> 00:06:41,480
le contrat public peut être le cœur
de la corruption de la vie politique

81
00:06:42,500 --> 00:06:45,700
et notamment du financement
occulte des partis politiques.

82
00:06:46,510 --> 00:06:51,060
Et donc en réalité, on va surfacturer le prix
de la construction d'une nouvelle route

83
00:06:51,060 --> 00:06:53,560
ou d'un nouveau rond-point, d'un 
nouveau stade, d'une nouvelle piscine

84
00:06:53,560 --> 00:06:57,800
dans le cas d'un marché
public et cette surfacturation, 

85
00:06:58,000 --> 00:07:04,620
évidemment, ce coût très élevé du prix demandé
par la personne publique servira en réalité

86
00:07:04,620 --> 00:07:07,280
pour partie à du financement occulte.

87
00:07:07,480 --> 00:07:11,660
Le marché public peut être le cœur
de la corruption de la vie politique.

88
00:07:11,740 --> 00:07:17,440
Et donc il y a cette idée que des règles
de passation doivent poursuivre

89
00:07:17,600 --> 00:07:23,240
un souci de transparence parce
que vous vous en doutez, 

90
00:07:23,560 --> 00:07:26,880
en attribuant un marché public à
telle entreprise plutôt qu'à telle autre, 

91
00:07:27,140 --> 00:07:30,720
en déléguant une concession de service public
à telle entreprise plutôt qu'à telle autre,

92
00:07:30,960 --> 00:07:35,088
eh bien en réalité, l'attribution 
de ce contrat public peut être 

93
00:07:35,080 --> 00:07:40,400
la source d'une activité de financement occulte 

94
00:07:40,400 --> 00:07:42,800
et de corruption donc de la vie publique.

95
00:07:45,020 --> 00:07:47,780
Donc une obligation, un souci de transparence.

96
00:07:48,140 --> 00:07:52,100
Et puis de manière plus récente, 
l'avènement de l'Union européenne,

97
00:07:52,400 --> 00:07:54,000
l'avènement du droit de l'Union européenne,

98
00:07:54,000 --> 00:07:59,860
l'avènement d'un grand marché commun
à l'intérieur duquel les personnes,

99
00:07:59,860 --> 00:08:06,240
les biens et les services doivent circuler
librement sans aucune discrimination, 

100
00:08:06,320 --> 00:08:09,300
en raison de la nationalité des États membres,

101
00:08:10,010 --> 00:08:12,711
ce marché commun implique 

102
00:08:13,511 --> 00:08:19,377
que les instances de l'Union européenne 
se sont évidemment intéressées 

103
00:08:19,844 --> 00:08:22,044
aux contrats conclus par les entités publiques.

104
00:08:22,480 --> 00:08:22,920
Pourquoi ?

105
00:08:22,920 --> 00:08:28,720
Parce que notre entité publique,
 lorsqu'elle conclut un contrat public,

106
00:08:29,060 --> 00:08:31,300
elle offre un avantage économique.

107
00:08:33,310 --> 00:08:40,800
Elle vend un bien, elle commande
un produit, elle délègue un service.

108
00:08:40,950 --> 00:08:47,460
Il va de soi que lorsqu'une
collectivité publique envisage de nouer

109
00:08:47,520 --> 00:08:51,460
une relation contractuelle pour
accorder un avantage économique

110
00:08:51,800 --> 00:08:56,960
qui est convoité par plusieurs
administrés, plusieurs entreprises, 

111
00:08:56,960 --> 00:08:59,160
plusieurs opérateurs économiques,

112
00:08:59,740 --> 00:09:04,580
eh bien il y a le risque que comme le
dit le droit de l'Union européenne, 

113
00:09:05,120 --> 00:09:12,300
notre entité publique ne se comporte pas
comme un opérateur économique rationnel,

114
00:09:12,600 --> 00:09:18,380
mais cherche ou répond à d'autres motifs,

115
00:09:18,800 --> 00:09:22,860
par exemple attribuer des contrats
pour une collectivité publique française, 

116
00:09:23,160 --> 00:09:24,720
cas des entreprises françaises, 

117
00:09:25,560 --> 00:09:31,300
pour soutenir l'activité économique et
soutenir ces entreprises nationales, 

118
00:09:31,300 --> 00:09:35,120
et pas des entreprises venant d'autres
États membres de l'Union européenne.

119
00:09:35,340 --> 00:09:37,120
Donc il y a, comme le dit l'Union européenne, 

120
00:09:37,120 --> 00:09:41,760
le risque que notre entité
publique ne se comporte pas

121
00:09:41,760 --> 00:09:44,820
comme un opérateur
économique rationnel et avisé.

122
00:09:45,580 --> 00:09:54,060
Et il y a donc le risque que l'attribution du
contrat public aboutisse à une méconnaissance

123
00:09:54,200 --> 00:09:57,800
d'une concurrence libre et non
faussée au sein du marché commun.

124
00:09:59,080 --> 00:10:03,360
Toutes ces raisons expliquent
que depuis toujours, 

125
00:10:04,000 --> 00:10:11,040
on soit soucieux de soumettre la
passation des contrats publics

126
00:10:11,260 --> 00:10:15,880
à un certain nombre de règles protectrices, 

127
00:10:16,020 --> 00:10:22,120
de règles qui vont garantir ces différents 
objectifs que je viens de vous énoncer.

128
00:10:24,490 --> 00:10:32,620
Ce souci n'est pas exclusif et d'ailleurs,

129
00:10:32,620 --> 00:10:36,200
les différentes finalités poursuivies
peuvent aujourd'hui se regrouper.

130
00:10:36,200 --> 00:10:40,380
Je prends l'exemple, dans les
dernières directives européennes 2014, 

131
00:10:42,150 --> 00:10:45,960
la protection des données publiques a été
prise en considération et pas simplement

132
00:10:46,040 --> 00:10:48,440
le respect d'une concurrence
libre et non faussée.

133
00:10:50,040 --> 00:10:57,733
Alors nous avons dans le
 droit positif de bons exemples 

134
00:10:58,550 --> 00:11:01,911
de la formalisation de ces préoccupations 

135
00:11:02,222 --> 00:11:04,960
qui donc donnent naissance 
à des règles de passation

136
00:11:05,200 --> 00:11:07,860
et non pas simplement des règles de conclusion

137
00:11:07,920 --> 00:11:12,480
où l'on va s'assurer que le
contrat est valablement conclu.

138
00:11:13,500 --> 00:11:16,940
Un exemple typique, c'est
l'arrêt de la Cour de justice

139
00:11:18,780 --> 00:11:21,440
des Communautés européennes
du 7 décembre 2000,

140
00:11:21,440 --> 00:11:29,080
l'arrêt Telaustria où la Cour de
justice va déduire des traités,

141
00:11:30,060 --> 00:11:33,700
notamment des grandes libertés
proclamées, la libre circulation,

142
00:11:33,880 --> 00:11:37,920
la liberté d'établissement et des grands
principes, l'égalité de traitement, 

143
00:11:37,920 --> 00:11:39,300
la non-discrimination,

144
00:11:40,480 --> 00:11:46,620
l'arrêt Telaustria va en déduire que
la passation de tout contrat public

145
00:11:46,760 --> 00:11:51,140
susceptible de fausser le jeu de la
concurrence doit être conclue

146
00:11:51,380 --> 00:11:57,260
dans le respect des règles de
transparence et de non-discrimination.

147
00:11:59,070 --> 00:12:03,580
Autre exemple, dans sa décision du
Conseil constitutionnel du 26 juin 2003,

148
00:12:04,360 --> 00:12:06,740
loi habilitant le gouvernement
à simplifier le droit,

149
00:12:07,640 --> 00:12:09,960
le Conseil constitutionnel, dans cette affaire, 

150
00:12:10,260 --> 00:12:12,700
a choisi de se fonder sur des principes d'égalité,

151
00:12:13,100 --> 00:12:19,760
article 6 de la Déclaration des droits de l'homme,
 et de bonne utilisation des deniers publics, 

152
00:12:20,300 --> 00:12:23,680
articles 14 et 15 de la Déclaration
des droits de l'homme et du citoyen, 

153
00:12:24,200 --> 00:12:28,960
pour indiquer que les marchés
publics doivent respecter

154
00:12:29,100 --> 00:12:32,120
les principes de la commande publique, 

155
00:12:32,380 --> 00:12:36,720
à savoir les principes de liberté
d'accès à la commande publique, 

156
00:12:37,120 --> 00:12:41,720
d'égalité de traitement des candidats
et de transparence des procédures.

157
00:12:43,370 --> 00:12:48,340
Liberté d'accès, égalité de traitement, 
transparence des procédures,

158
00:12:49,200 --> 00:12:53,960
trois principes applicables aux
marchés publics et notamment, 

159
00:12:54,020 --> 00:12:58,040
en l'espèce, aux marchés de
partenariat qui étaient créés.

160
00:12:58,920 --> 00:13:03,000
Donc vous le voyez, la règle est assez claire, 

161
00:13:03,100 --> 00:13:10,340
on voit de plus en plus se développer
cette idée que l'administration, 

162
00:13:10,340 --> 00:13:12,600
la collectivité, une entité publique, 

163
00:13:12,920 --> 00:13:16,600
avant de conclure un contrat public qui
va accorder un avantage économique, 

164
00:13:17,660 --> 00:13:22,720
doit d'abord respecter des obligations
d'information et de publicité.

165
00:13:23,190 --> 00:13:27,560
L'entité publique, elle doit faire connaître
son intention d'agir contractuellement.

166
00:13:27,990 --> 00:13:30,980
Elle doit porter à la connaissance
des personnes intéressées

167
00:13:31,120 --> 00:13:33,960
le principe même du recours à un contrat,

168
00:13:33,960 --> 00:13:38,100
l'objet de sa commande par la
publication à un appel à candidatures.

169
00:13:39,120 --> 00:13:45,060
Elle doit ensuite indiquer dès le début les
critères de sélection des candidatures, 

170
00:13:45,180 --> 00:13:49,700
les compétences professionnelles, 
techniques, financières qui sont exigées

171
00:13:50,040 --> 00:13:54,220
et elle doit mentionner les motifs
sur lesquels elle se fondera

172
00:13:54,220 --> 00:13:58,220
pour retenir des candidatures
et en exclure d'autres.

173
00:13:59,160 --> 00:14:02,540
Elle doit donc préciser les
critères de sélection des offres

174
00:14:02,980 --> 00:14:08,240
au vu desquelles seront examinées
les propositions des candidats.

175
00:14:08,500 --> 00:14:11,460
Et elle doit même mentionner
les critères de sélection

176
00:14:11,460 --> 00:14:13,320
qui lui paraissent les plus importants.

177
00:14:13,350 --> 00:14:19,780
Elle doit ainsi hiérarchiser ses
critères et éventuellement les pondérer.

178
00:14:20,230 --> 00:14:23,800
Et puis enfin, l'égalité, la transparence, 

179
00:14:23,800 --> 00:14:30,120
la liberté commandent la mise en place
d'une procédure de mise en concurrence, 

180
00:14:30,420 --> 00:14:34,920
c'est-à-dire de mise en compétition des candidats

181
00:14:35,020 --> 00:14:38,880
à l'attribution d'un contrat
d'une entité publique.

182
00:14:39,660 --> 00:14:45,560
Alors évidemment, la question se pose de savoir

183
00:14:45,560 --> 00:14:51,240
quel est le champ d'application
de ces exigences qui émergent

184
00:14:51,520 --> 00:14:57,940
et dont je viens de vous parler parce
que vous l'aurez intuitivement ressenti, 

185
00:14:59,480 --> 00:15:02,400
ces règles de passation n'ont de sens que là 

186
00:15:03,488 --> 00:15:12,520
où une entité publique accorde un
avantage économique à des entreprises, 

187
00:15:12,520 --> 00:15:18,380
des opérateurs qui sont plusieurs à
convoiter cet avantage économique,

188
00:15:19,300 --> 00:15:26,200
 sinon, on ne comprend pas bien ces règles
de bonne utilisation des deniers publics,

189
00:15:26,320 --> 00:15:31,920
de lutte contre la corruption ou de
respect du droit de la concurrence.

190
00:15:33,170 --> 00:15:34,822
C'est pour cela par exemple 

191
00:15:34,888 --> 00:15:39,460
que les contrats de recrutement dans la fonction
publique ne sont pas concernés par ces règles

192
00:15:39,460 --> 00:15:41,620
que je viens de vous
énoncer, première conclusion.

193
00:15:42,440 --> 00:15:48,360
Mais même si on se limite, je
pourrais dire de manière très générale,

194
00:15:48,720 --> 00:15:53,300
à des contrats par lesquels les entités
publiques accordent un avantage économique

195
00:15:53,300 --> 00:15:56,380
convoité par plusieurs opérateurs, 

196
00:15:57,960 --> 00:16:00,540
les règles de passation que
je viens de vous indiquer

197
00:16:00,820 --> 00:16:02,990
sont-elles applicables de manière générale ?

198
00:16:03,730 --> 00:16:07,400
Et ici, nous butons sur une difficulté.

199
00:16:08,330 --> 00:16:12,500
La tendance du droit de l'Union européenne
sur le fondement de l'arrêt Telaustria, 

200
00:16:12,500 --> 00:16:14,940
c'est de dire qu'effectivement,

201
00:16:15,140 --> 00:16:21,180
 même si une directive ne s'applique pas
officiellement à des catégories de contrats, 

202
00:16:22,020 --> 00:16:27,000
les traités européens, les principes de
transparence et de non-discrimination

203
00:16:27,000 --> 00:16:31,060
qui sont inscrits dans les
traités européens impliquent

204
00:16:31,580 --> 00:16:34,720
que tout contrat par lequel une entité publique, 

205
00:16:34,940 --> 00:16:37,860
un pouvoir adjudicateur comme le
dit le droit de l'Union européenne

206
00:16:37,900 --> 00:16:42,580
ou une entité adjudicatrice
attribue un avantage économique

207
00:16:42,580 --> 00:16:46,260
qui est convoité par
plusieurs opérateurs implique

208
00:16:46,260 --> 00:16:50,540
que ce contrat soit soumis à
des obligations de publicité,

209
00:16:50,620 --> 00:16:52,900
de transparence et de mise en concurrence.

210
00:16:54,530 --> 00:16:58,160
En revanche, la position du
droit français est très différente.

211
00:16:58,700 --> 00:17:03,060
Elle est de dire qu'il n'existe
pas de principe général du droit

212
00:17:04,090 --> 00:17:08,560
qui implique à l'administration 
de faire précéder

213
00:17:08,680 --> 00:17:11,800
la conclusion de ses contrats de procédures,

214
00:17:12,120 --> 00:17:14,520
de publicité et de mise en concurrence

215
00:17:15,090 --> 00:17:20,380
donc puisqu'il n'y a pas de PGD 
applicable même sans texte,

216
00:17:20,710 --> 00:17:23,760
cela veut donc dire qu'à
défaut de texte contraire, 

217
00:17:23,880 --> 00:17:26,020
il n'y a pas d'obligation
pour une personne publique

218
00:17:26,160 --> 00:17:29,420
de se soumettre spontanément
à des obligations de publicité, 

219
00:17:29,420 --> 00:17:31,800
de transparence et de mise en concurrence.

220
00:17:33,880 --> 00:17:39,680
C'est notamment ce qu'a récemment,
il y a maintenant quelques années,

221
00:17:39,760 --> 00:17:43,560
jugé le Conseil d'État dans un
arrêt qui a été très contesté, 

222
00:17:43,560 --> 00:17:47,600
un arrêt de section du 3 décembre 2010, 
un arrêt Association Jean Bouin,

223
00:17:47,600 --> 00:17:52,340
c'était à propos d'un contrat par
lequel la Ville de Paris autorisait

224
00:17:52,340 --> 00:17:58,440
l'occupation privative du domaine public
pour la gestion du stade Jean Bouin

225
00:17:58,440 --> 00:18:02,020
dans le bois de Boulogne à
proximité du Parc des Princes.

226
00:18:03,000 --> 00:18:07,780
Et comme ce contrat ne rentrait pas
dans le champ d'un marché public

227
00:18:07,780 --> 00:18:12,900
ou d'une concession de service public, eh
bien il n'y avait pas d'obligation textuelle.

228
00:18:14,580 --> 00:18:17,680
Cette règle est toujours solidement
établie en droit français et donc

229
00:18:17,680 --> 00:18:23,420
c'est pour cela que les règles que je viens de
vous évoquer sont applicables uniquement

230
00:18:23,420 --> 00:18:25,660
aux contrat qui sont désignés par des textes.

231
00:18:26,210 --> 00:18:34,460
Exemple, désormais, l'article L 4 du nouveau
Code de la commande publique énonce

232
00:18:34,640 --> 00:18:40,240
que les contrats soumis à
ce code doivent respecter

233
00:18:40,300 --> 00:18:43,520
les trois grandes règles de liberté d'accès, 

234
00:18:43,920 --> 00:18:46,960
d'égalité de traitement et de
transparence des procédures.

235
00:18:47,680 --> 00:18:52,180
Mais donc quels sont les contrats
auxquels s'applique ce code ?

236
00:18:52,330 --> 00:18:57,260
Ce sont uniquement les
marchés et les concessions.

237
00:18:58,340 --> 00:19:05,540
Donc ces règles que je viens de vous évoquer 
ne sont pas applicables à d'autres contrats.

238
00:19:05,660 --> 00:19:08,080
Elles ne le seront que si un
texte le dit expressément.

239
00:19:08,440 --> 00:19:12,080
Et notamment, c'est pour tenir compte
de la solution de l'arrêt Jean Bouin 

240
00:19:12,260 --> 00:19:19,560
que le législateur est intervenu
par l'ordonnance du 19 avril 2017

241
00:19:19,600 --> 00:19:24,840
qui a imposé des obligations minimales
de publicité et de transparence

242
00:19:25,260 --> 00:19:29,780
pour certains contrats d'occupation
privative du domaine public, 

243
00:19:31,300 --> 00:19:39,320
lorsqu’il y a évidemment en cause
l'exploitation d'une activité économique.

244
00:19:39,640 --> 00:19:43,420
Mais donc vous le voyez,
 à défaut de texte contraire,

245
00:19:44,100 --> 00:19:49,740
pas d'obligation non écrite de
se soumettre dans tous les cas

246
00:19:50,100 --> 00:19:53,960
à des règles de publicité et
de mise en concurrence.

247
00:19:54,700 --> 00:19:59,120
Par ailleurs, j'attire votre attention
sur le fait que toutes ces règles,

248
00:19:59,700 --> 00:20:03,800
y compris dans le champ, je dirais, des
contrats à objet ou à effet économique, 

249
00:20:04,480 --> 00:20:08,740
toutes ces obligations peuvent
parfois être mises de côté.

250
00:20:09,040 --> 00:20:12,180
D'abord tout simplement
parce que le législateur, 

251
00:20:12,180 --> 00:20:19,980
et c'est ce que font les directives de 2014 et ce
que fait le Code de la commande publique de 2018,

252
00:20:20,240 --> 00:20:24,200
tous ces textes peuvent prévoir des exclusions

253
00:20:24,300 --> 00:20:27,480
parce que la soumission à la
concurrence n'a pas de sens, 

254
00:20:27,600 --> 00:20:30,680
notamment lorsqu'il n'y a qu'un seul
opérateur économique intéressé

255
00:20:30,680 --> 00:20:32,060
par la prestation proposée.

256
00:20:32,800 --> 00:20:38,060
Mais surtout, j'attire votre attention sur
une autre exclusion très intéressante

257
00:20:38,060 --> 00:20:44,020
qu'on appelle le "phénomène des contrats
in house" ou des "contrats maison", 

258
00:20:44,300 --> 00:20:51,100
qui a été introduit par la Cour de justice de
l'Union européenne dans un arrêt de 1999,

259
00:20:51,100 --> 00:20:55,640
c'était une jurisprudence Teckal donc à la
base, c'est une initiative jurisprudentielle.

260
00:20:55,840 --> 00:21:01,900
Cela a été codifié dans les directives
de 2014 et cela figure en droit français

261
00:21:01,900 --> 00:21:04,260
aujourd'hui dans le Code de la commande publique.

262
00:21:04,260 --> 00:21:08,620
Il s'agit par exemple de l'article L 2511-1.

263
00:21:08,890 --> 00:21:09,780
De quoi s'agit-il ?

264
00:21:12,060 --> 00:21:18,044
Il s'agit d'un cas de figure où on va exclure

265
00:21:18,400 --> 00:21:22,088
la soumission aux obligations de 
publicité et de mise en concurrence

266
00:21:22,844 --> 00:21:24,666
parce qu'on va considérer

267
00:21:25,840 --> 00:21:32,400
que le cocontractant de l'administration
est uniquement une entité dédiée, 

268
00:21:33,980 --> 00:21:38,660
de sorte qu'entre la collectivité
publique et son entité dédiée, 

269
00:21:38,960 --> 00:21:44,720
c'est comme si nous avions
affaire à des situations de régie,

270
00:21:44,820 --> 00:21:47,720
on dit parfois de quasi régie.

271
00:21:48,140 --> 00:21:53,360
Alors tout ceci reste un petit peu 
flou, soyons un peu plus précis.

272
00:21:54,970 --> 00:21:59,360
Une collectivité publique et son
cocontractant sont exonérés

273
00:21:59,800 --> 00:22:02,820
des obligations de publicité
et de mise en concurrence

274
00:22:03,900 --> 00:22:07,620
si deux conditions cumulatives sont réunies.

275
00:22:08,440 --> 00:22:09,940
Première condition, 

276
00:22:10,280 --> 00:22:15,320
il faut que le cocontractant
réalise l'essentiel de son activité

277
00:22:15,820 --> 00:22:21,580
avec la ou les collectivités publiques qui la
détiennent directement ou indirectement, 

278
00:22:21,720 --> 00:22:24,460
soit en pratique, nous dit désormais le code,

279
00:22:25,300 --> 00:22:33,560
il faut que l'entité dédiée réalise
80 % ou plus de ses activités

280
00:22:33,880 --> 00:22:35,980
pour la personne publique contractante.

281
00:22:36,720 --> 00:22:39,560
Et deuxième condition,

282
00:22:40,280 --> 00:22:48,720
la collectivité publique en cause doit exercer
sur l'entité dédiée un contrôle analogue

283
00:22:48,760 --> 00:22:53,180
à celui qu'elle exerce sur ses
propres services en régie.

284
00:22:53,920 --> 00:22:58,600
Et si donc ces deux hypothèses sont réunies,

285
00:22:59,660 --> 00:23:04,520
eh bien nous avons affaire à un
contrat maison, à un contrat in house.

286
00:23:04,660 --> 00:23:07,940
C'est très proche de la régie et donc à ce moment-là,

287
00:23:08,050 --> 00:23:11,240
les pouvoirs publics décident 
que les collectivités publiques

288
00:23:11,240 --> 00:23:19,900
et leurs cocontractants maison sont exonérés
de la soumission à des règles de passation, 

289
00:23:19,900 --> 00:23:22,760
c'est-à-dire de publicité et
de mise en concurrence.

290
00:23:23,580 --> 00:23:32,200
Alors à partir de là, le droit opère et
crée des procédures de passation.

291
00:23:32,260 --> 00:23:34,620
Alors évidemment, dans le cas
d'un cours de deuxième année,

292
00:23:34,720 --> 00:23:43,140
il ne me revient absolument pas d'entrer
dans le détail des procédures de passation.

293
00:23:43,570 --> 00:23:46,520
Ces procédures varient notamment
en fonction du chiffre d'affaires, 

294
00:23:46,520 --> 00:23:50,040
du montant du contrat, par exemple, souvent, 

295
00:23:50,040 --> 00:23:57,400
on va retenir des chiffres comme
5,186 millions d'euros pour des travaux

296
00:23:57,400 --> 00:24:01,320
ou 134 000 euros hors taxes
pour des marchés de fournitures.

297
00:24:01,320 --> 00:24:05,080
Donc bref, si le contrat passe un certain seuil, 

298
00:24:05,080 --> 00:24:09,320
il sera soumis à des procédures plus
exigeantes que s'il était en dessous du seuil.

299
00:24:09,640 --> 00:24:12,120
Ce que vous devez fondamentalement savoir ici, 

300
00:24:12,480 --> 00:24:17,940
c'est que les procédures de passation
sont les plus exigeantes pour les marchés.

301
00:24:18,060 --> 00:24:21,140
Pour les marchés, vous avez
véritablement des procédures, 

302
00:24:21,300 --> 00:24:26,780
des obligations de publicité, de
transparence et de mise en concurrence.

303
00:24:27,190 --> 00:24:30,140
L'exemple type, c'est la
procédure de l'appel d'offres

304
00:24:30,360 --> 00:24:33,460
où il n'y a même aucun contact
entre la personne publique

305
00:24:33,720 --> 00:24:36,860
et les futurs candidats qui
déposent des dossiers écrits.

306
00:24:37,060 --> 00:24:43,520
Il y a une ouverture par une commission
qui va ainsi examiner les offres,

307
00:24:44,090 --> 00:24:48,760
mais sans aucune négociation
avec les entreprises

308
00:24:48,760 --> 00:24:52,880
pour qu'il n'y ait aucun conflit
d'intérêts, aucun risque d'influence.

309
00:24:53,260 --> 00:24:57,620
Et la personne publique choisira
son cocontractant uniquement

310
00:24:57,620 --> 00:24:59,660
en fonction des critères
qui auront été annoncés,

311
00:24:59,800 --> 00:25:02,940
et si les critères sont réunis et autrement dit, 

312
00:25:03,040 --> 00:25:07,640
la personne publique va devoir
choisir le candidat comme on dit,

313
00:25:07,640 --> 00:25:12,340
"le mieux disant", celui qui au fond,
offre le meilleur rapport qualité-prix.

314
00:25:12,340 --> 00:25:18,240
C'est presque automatique et il n'y a
aucun contact, aucune négociation.

315
00:25:19,060 --> 00:25:21,780
Dans les marchés publics, si on
passe en dessous d'un certain seuil,

316
00:25:21,880 --> 00:25:24,260
on va voir réapparaître des procédures

317
00:25:24,420 --> 00:25:28,260
où même s'il faut respecter des
obligations de transparence, de publicité, 

318
00:25:28,260 --> 00:25:30,220
de mise en compétition des candidats,

319
00:25:30,580 --> 00:25:35,140
la personne publique contractante va pouvoir

320
00:25:36,780 --> 00:25:39,700
avoir une certaine marge de
négociation et de discussion

321
00:25:39,700 --> 00:25:43,200
avec les différentes candidatures
et les différents candidats.

322
00:25:43,920 --> 00:25:46,720
Pour les autres contrats, 
je pense aux concessions, 

323
00:25:46,940 --> 00:25:53,080
et en vertu du Code de la commande publique, 
article L 4 du code qui fixe les fameux principes,

324
00:25:53,640 --> 00:25:57,760
et je pense notamment aux contrats
d'occupation du domaine public

325
00:25:57,760 --> 00:26:02,360
depuis qu'une ordonnance du 
19 avril 2017 a imposé des obligations, 

326
00:26:02,880 --> 00:26:06,240
je dirais que là, nous avons
moins affaire à des procédures

327
00:26:06,520 --> 00:26:10,780
qu'à des obligations minimales de
publicité et de mise en concurrence, 

328
00:26:10,780 --> 00:26:13,600
c'est-à-dire qu'il faut prévenir que l'on va passer

329
00:26:13,600 --> 00:26:15,800
une nouvelle délégation de
service public par exemple.

330
00:26:15,900 --> 00:26:21,080
Donc il faut informer, il faut rendre
publique la passation du contrat,

331
00:26:21,600 --> 00:26:23,980
il faut retenir plusieurs candidatures.

332
00:26:23,980 --> 00:26:26,120
Tout ceci doit se passer dans
des matières transparentes,

333
00:26:26,190 --> 00:26:29,440
mais par exemple, en matière
de concession de service public

334
00:26:29,440 --> 00:26:31,560
ou plus généralement de
délégation de service public,

335
00:26:31,840 --> 00:26:35,360
en droit français, on reste toujours
attaché à l'idée qu'au bout du compte,

336
00:26:36,200 --> 00:26:40,355
la personne publique va choisir 
intuitu personæ son cocontractant 

337
00:26:40,644 --> 00:26:41,666
parce qu'évidemment, 

338
00:26:41,860 --> 00:26:45,800
ce n'est pas la même chose que de
passer commande d'un ouvrage public

339
00:26:46,720 --> 00:26:49,560
que de déléguer pour 20 ans l'exploitation, 

340
00:26:49,560 --> 00:26:52,400
la gestion d'un service public
de distribution de l'eau potable

341
00:26:52,400 --> 00:26:54,280
ou de ramassage des ordures ménagères.

342
00:26:54,370 --> 00:26:57,740
La collectivité publique, la commune, 
elle doit savoir à qui elle a affaire

343
00:26:57,820 --> 00:27:02,640
et donc vous voyez que même s'il y a
des obligations minimales de publicité,

344
00:27:02,780 --> 00:27:06,100
de transparence, de mise en compétition, 

345
00:27:07,180 --> 00:27:10,120
nous n'avons, en matière par exemple
de délégation de service public, 

346
00:27:10,260 --> 00:27:12,660
pas du tout de procédure
équivalente à l'appel d'offres

347
00:27:12,680 --> 00:27:14,140
où là, comme je vous l'ai indiqué,

348
00:27:14,160 --> 00:27:19,300
il y a vraiment un choix du cocontractant
uniquement sur des critères objectifs.

349
00:27:19,510 --> 00:27:23,300
Là évidemment, il y a un choix
beaucoup plus subjectif,

350
00:27:23,410 --> 00:27:25,980
mais parce que vous vous en
doutez, la collectivité publique,

351
00:27:25,980 --> 00:27:30,960
elle doit savoir à qui elle va déléguer
un service public pour 20, 30 ou 40 ans

352
00:27:30,960 --> 00:27:35,100
et elle doit donc pouvoir quand
même choisir son cocontractant.

353
00:27:35,400 --> 00:27:38,320
Donc vous voyez, faites bien la
distinction entre les procédures très rigides, 

354
00:27:38,320 --> 00:27:41,700
surtout valables pour les marchés,
et puis pour les autres contrats,

355
00:27:41,700 --> 00:27:44,940
nous avons certes aujourd'hui
des obligations d'égalité, 

356
00:27:45,010 --> 00:27:49,320
de liberté, de transparence, de
publicité, de mise en compétition,

357
00:27:49,570 --> 00:27:55,560
mais ce ne sont que des obligations minimums qui
n'empêchent pas tout de même l'administration

358
00:27:55,680 --> 00:27:58,900
de pouvoir choisir in fine son cocontractant.