1
00:00:06,830 --> 00:00:10,140
Dans la vidéo précédente, nous
avons vu quels étaient les critères

2
00:00:10,200 --> 00:00:12,520
que l'on pouvait utiliser pour
essayer de mettre un peu d'ordre

3
00:00:12,540 --> 00:00:14,750
dans la catégorie des contrats publics.

4
00:00:15,660 --> 00:00:18,960
Quels sont les critères
 utilisés en droit positif ?

5
00:00:19,740 --> 00:00:23,020
Pour répondre à cette question, il faut
opérer immédiatement une distinction

6
00:00:23,140 --> 00:00:25,640
entre le droit interne et le droit européen.

7
00:00:27,220 --> 00:00:31,520
En droit français, les contrats publics
existant depuis de très nombreuses années,

8
00:00:32,680 --> 00:00:39,040
je dirais que le droit français n'a
pas privilégié un critère en particulier.

9
00:00:39,540 --> 00:00:46,560
Il a plutôt mélangé et utilisé simultanément
les trois critères à sa disposition, 

10
00:00:47,880 --> 00:00:54,040
avec souvent une prédilection pour le
critère organique et le critère matériel,

11
00:00:54,940 --> 00:01:00,840
ce qui donne en droit français
les classifications suivantes.

12
00:01:00,840 --> 00:01:05,120
Et donc depuis longtemps, nous avons des
présentations de catégories de contrats

13
00:01:05,120 --> 00:01:09,020
qui nous viennent de l'histoire et qui, vous
allez le voir, mélangent les trois critères.

14
00:01:09,060 --> 00:01:11,920
Je ne dis pas que par exemple le
critère financier n'est pas utilisé,

15
00:01:12,040 --> 00:01:16,400
mais tous les critères sont
utilisés parce qu'en droit français, 

16
00:01:16,720 --> 00:01:19,080
depuis de nombreuses décennies, 

17
00:01:19,360 --> 00:01:23,140
il était important d'abord
de faire la différence

18
00:01:23,640 --> 00:01:28,360
entre l'hypothèse où une collectivité
publique contracte avec une personne privée

19
00:01:28,960 --> 00:01:31,160
ou contracte avec une personne publique.

20
00:01:31,740 --> 00:01:36,120
Et puis ensuite, il était important tout de
même de s'intéresser à l'objet du contrat

21
00:01:36,600 --> 00:01:45,020
parce qu'on considérait que ces
objets révélaient des attitudes, 

22
00:01:45,100 --> 00:01:48,460
des postures de l'administration
qui n'étaient pas les mêmes

23
00:01:48,620 --> 00:01:50,120
et qui ne devaient pas être confondues.

24
00:01:51,100 --> 00:01:55,000
Alors commençons d'abord par les contrats
conclus avec des personnes privées

25
00:01:55,440 --> 00:01:57,780
parce qu'au fond, c'est
la catégorie traditionnelle

26
00:01:58,000 --> 00:01:59,820
pour le droit français quand l'administration,

27
00:01:59,860 --> 00:02:03,100
quand une collectivité publique
n'utilise pas la voie unilatérale,

28
00:02:03,210 --> 00:02:08,140
mais utilise le contrat, c'est
pour rechercher le partenariat

29
00:02:08,400 --> 00:02:09,600
avec une personne privée

30
00:02:09,940 --> 00:02:13,060
et avec notamment une entreprise
qui va lui apporter son savoir-faire, 

31
00:02:13,280 --> 00:02:16,580
savoir-faire dont
l'administration ne dispose pas

32
00:02:17,280 --> 00:02:20,020
et donc c'est pour cela qu'elle
va aller vers le secteur privé.

33
00:02:21,980 --> 00:02:26,700
À partir de là, depuis, je vous ai cité
quelques textes dans la vidéo précédente

34
00:02:26,720 --> 00:02:29,180
donc parfois depuis le début du 19e siècle,

35
00:02:30,100 --> 00:02:37,260
le droit français s'est intéressé
fondamentalement à l'objet des contrats,

36
00:02:37,780 --> 00:02:41,460
ce qui donne les catégories suivantes.

37
00:02:41,750 --> 00:02:45,380
Première catégorie, la catégorie la
plus classique, les marchés publics.

38
00:02:46,160 --> 00:02:52,040
Aujourd'hui, ils sont définis à l'article L 1111-1
du futur Code de la commande publique.

39
00:02:52,880 --> 00:02:54,360
Le marché public tout simplement,

40
00:02:54,720 --> 00:02:58,980
c'est un contrat d'achat donc on voit
bien ici que c'est l'objet qui intéresse

41
00:02:59,320 --> 00:03:01,560
et c'est aussi accessoirement
un contrat à paiement public

42
00:03:01,720 --> 00:03:08,900
puisque l'administration va ainsi délivrer un
prix en contrepartie de la prestation fournie.

43
00:03:09,380 --> 00:03:12,220
Tout simplement, le marché
public est un contrat d'achat.

44
00:03:12,410 --> 00:03:18,580
L'administration commande un
bien ou un service et en contrepartie,

45
00:03:18,900 --> 00:03:22,120
elle verse un prix à son cocontractant.

46
00:03:23,090 --> 00:03:26,700
Les marchés publics sont évidemment
très très nombreux, chaque année, 

47
00:03:26,720 --> 00:03:28,660
l'État contracte en moyenne
30 000 marchés publics

48
00:03:28,720 --> 00:03:31,960
et les collectivités publiques
locales, les collectivités territoriales, 

49
00:03:32,160 --> 00:03:35,140
concluent plus de 180 000 marchés par an.

50
00:03:35,280 --> 00:03:39,700
C'est un secteur quantitativement 
et financièrement,

51
00:03:40,320 --> 00:03:45,480
ce sont les contrats
publics les plus importants.

52
00:03:46,520 --> 00:03:54,600
Alors comme il y a une dimension
matérielle très importante en droit français,

53
00:03:54,740 --> 00:03:59,720
les marchés publics font eux-mêmes
l'objet de sous-distinctions

54
00:03:59,760 --> 00:04:01,580
en fonction de l'objet de l'achat.

55
00:04:02,630 --> 00:04:08,760
Soit il s'agit d'acheter ou de commander
la construction d'un bien immobilier

56
00:04:08,960 --> 00:04:11,340
et dans ce cas-là, nous avons affaire
à un marché de travaux publics,

57
00:04:11,820 --> 00:04:18,260
soit il s'agit de commander un bien
matériel, notamment un bien mobilier,

58
00:04:18,480 --> 00:04:20,920
une fourniture et on va appeler
ça un marché de fournitures,

59
00:04:20,960 --> 00:04:25,900
les contrats par lesquels les collectivités
publiques achètent des ordinateurs,

60
00:04:26,100 --> 00:04:32,580
des tables, du mobilier, des livres
par exemple pour une université.

61
00:04:33,050 --> 00:04:35,860
Bref, ce sont des contrats, 
des marchés de fournitures.

62
00:04:36,020 --> 00:04:38,520
Et puis enfin, nous avons les marchés de service

63
00:04:38,560 --> 00:04:42,380
où il s'agit pour la collectivité publique
de commander une prestation de service, 

64
00:04:42,520 --> 00:04:45,320
une prestation d'entretien, 
une prestation de nettoyage, 

65
00:04:45,520 --> 00:04:50,120
une prestation d'entretien du parc
informatique d'une collectivité publique 

66
00:04:50,140 --> 00:04:57,160
ou tout simplement une prestation de
commande d'une activité de restauration, 

67
00:04:57,610 --> 00:04:59,780
un cocktail, une cérémonie, etc.

68
00:05:00,080 --> 00:05:03,520
La collectivité publique, elle
conclura un marché de service.

69
00:05:03,800 --> 00:05:07,200
Donc de manière générale, ce sont des achats,

70
00:05:07,880 --> 00:05:10,880
mais évidemment des achats, nous
avons affaire à des contrats publics

71
00:05:10,900 --> 00:05:16,800
donc ce sont des achats qui sont réalisés en
vue de répondre à un besoin d'intérêt général

72
00:05:16,960 --> 00:05:22,760
ou à un besoin de service public
de l'entité du pouvoir adjucateur, 

73
00:05:22,780 --> 00:05:27,160
c'est-à-dire de l'entité commanditaire
du bien ou du service.

74
00:05:28,920 --> 00:05:35,820
À côté de cela en droit français, nous avons
depuis longtemps la catégorie des délégations,

75
00:05:36,120 --> 00:05:41,140
des contrats de délégation, c'est le terme
classique que l'on a donné en droit français

76
00:05:41,360 --> 00:05:47,780
et ici, on voit bien que ce qui prime,
 c'est le critère matériel, c'est l'objet,

77
00:05:47,980 --> 00:05:51,620
c'est-à-dire que depuis longtemps, 
depuis très longtemps, en droit français,

78
00:05:51,780 --> 00:05:57,120
on estime qu'à côté des contrats d'achats par
lesquels on se procure des biens et services,

79
00:05:57,440 --> 00:05:59,880
eh bien nous avons, et cela n'a rien à voir,

80
00:06:00,150 --> 00:06:03,040
des hypothèses où les
collectivités publiques

81
00:06:03,340 --> 00:06:10,120
contractent avec des personnes privées dans
le but de leur transférer, de leur attribuer

82
00:06:10,340 --> 00:06:19,040
donc de leur déléguer la prise en charge,
 la gestion d'une opération, d'une activité.

83
00:06:20,280 --> 00:06:22,900
Et c'est très important de dire cela

84
00:06:22,940 --> 00:06:29,080
parce que cela évidemment justifie le
fait d'aller, pour les personnes publiques,

85
00:06:29,160 --> 00:06:31,580
vers le secteur privé, vers les entreprises, 

86
00:06:31,700 --> 00:06:37,240
c'est-à-dire vers un savoir-faire dont les
personnes publiques ne disposent pas.

87
00:06:37,480 --> 00:06:42,720
Alors premier exemple des contrats de
délégation, les concessions de travaux publics.

88
00:06:43,520 --> 00:06:46,400
Et à l'image par exemple
des concessions autoroutières, 

89
00:06:46,420 --> 00:06:52,320
nous avons immédiatement ici l'illustration
de la différence entre une délégation

90
00:06:52,340 --> 00:06:54,840
et un marché de travaux publics,

91
00:06:55,540 --> 00:06:59,580
car la concession de travaux ne
relève pas d'une logique d'achat,

92
00:07:00,040 --> 00:07:02,911
le cocontractant de l'administration
n'est pas un simple client 

93
00:07:02,911 --> 00:07:07,900
qui est chargé de construire et de 
livrer à une date fixe un ouvrage public.

94
00:07:08,430 --> 00:07:12,360
Il s'agit ici, comme dans
la concession autoroutière,

95
00:07:12,520 --> 00:07:14,740
d'associer pour une certaine durée

96
00:07:15,580 --> 00:07:20,160
à la réalisation d'une opération
d'intérêt général une personne privée

97
00:07:20,200 --> 00:07:25,800
puisque la maîtrise, les travaux réalisés
par le concessionnaire sous sa direction

98
00:07:26,000 --> 00:07:28,240
vont l'être sous sa maîtrise d'ouvrage.

99
00:07:28,300 --> 00:07:31,020
Et on voit bien ici que la
personne publique attribue

100
00:07:31,380 --> 00:07:40,460
au concessionnaire autoroutier le droit
d'exploiter et d'entretenir l'ouvrage construit.

101
00:07:40,500 --> 00:07:43,000
Et puis évidemment sur le plan financier,

102
00:07:43,460 --> 00:07:48,080
la contrepartie correspond
non pas au versement d'un prix

103
00:07:48,100 --> 00:07:50,880
par l'administration au moment
de la perception de l'ouvrage,

104
00:07:51,340 --> 00:08:00,400
mais à la perception de fruits liés
aux droits d'exploitation de l'ouvrage.

105
00:08:00,550 --> 00:08:03,900
Et c'est tout simplement ce qu'on appelle le péage.

106
00:08:03,960 --> 00:08:08,460
Et le péage est l'exemple
même d'un mode de rémunération

107
00:08:08,520 --> 00:08:16,240
qui ne consiste pas à verser un prix au
moment de la livraison de l'ouvrage

108
00:08:16,640 --> 00:08:20,500
puisqu’ici, le concessionnaire va pouvoir
exploiter l'ouvrage sur une longue durée,

109
00:08:20,520 --> 00:08:25,140
eh bien il va pouvoir se rémunérer grâce
à la perception de redevances perçues

110
00:08:25,280 --> 00:08:29,260
sur les usagers de l'ouvrage public autoroutier.

111
00:08:29,610 --> 00:08:31,160
C'est ce qu'on appelle le péage.

112
00:08:31,900 --> 00:08:36,180
Alors à côté de cela,
exemple encore plus important, 

113
00:08:36,380 --> 00:08:39,900
ce sont les conventions de
délégation de service public.

114
00:08:40,000 --> 00:08:40,800
Encore plus important

115
00:08:40,840 --> 00:08:44,620
parce que vous avez mesuré l'importance
du service public en droit français

116
00:08:44,620 --> 00:08:47,220
et donc pour le juriste
français, traditionnellement, 

117
00:08:47,460 --> 00:08:49,960
la convention de délégation de service public, 

118
00:08:50,660 --> 00:08:53,820
avant même sa nature contractuelle,
 ce qu'il est important de souligner, 

119
00:08:53,960 --> 00:08:56,220
c'est que c'est un mode
de gestion du service public.

120
00:08:57,060 --> 00:09:01,340
Et donc vous voyez bien qu'ici, c'est
vraiment le critère matériel qui compte.

121
00:09:01,340 --> 00:09:03,420
On a dégagé une catégorie de contrats

122
00:09:03,700 --> 00:09:07,980
parce qu'on a vu dans ces contrats avant
tout des modes de gestion du service public, 

123
00:09:08,040 --> 00:09:13,440
et c'est lié évidemment à l'importance des
activités de service public en droit français.

124
00:09:13,460 --> 00:09:17,280
Alors du temps de la
construction des chemins de fer

125
00:09:17,320 --> 00:09:21,140
ou de la distribution des énergies
nouvelles, le gaz et l'électricité,

126
00:09:21,480 --> 00:09:24,320
la pratique administrative a
dégagé trois grandes formules.

127
00:09:24,570 --> 00:09:27,090
Première formule, la
concession de service public.

128
00:09:27,140 --> 00:09:32,360
C'est la plus répandue, c'est le contrat par
lequel le cocontractant de l'administration,

129
00:09:32,480 --> 00:09:33,880
qui est appelé le concessionnaire, 

130
00:09:34,360 --> 00:09:39,640
va prendre en charge pour une certaine
durée, 5, 10, 20 ans, parfois plus,

131
00:09:40,250 --> 00:09:43,620
la gestion même d'une
activité de service public

132
00:09:44,120 --> 00:09:50,760
et pour cela, la réalisation des équipements
et des investissements nécessaires

133
00:09:51,690 --> 00:09:53,280
à l'exploitation du service public.

134
00:09:53,800 --> 00:09:59,300
Et notre concessionnaire de
service public va se rémunérer

135
00:10:00,640 --> 00:10:06,680
grâce au droit de percevoir les
redevances sur les usagers de service.

136
00:10:07,130 --> 00:10:13,180
La concession de service public est évidemment
extrêmement répandue en matière de transport,

137
00:10:13,340 --> 00:10:18,740
en matière donc de transport notamment
urbain, en matière de chauffage,

138
00:10:18,900 --> 00:10:23,220
en matière de distribution de l'eau
potable, en matière de transport scolaire,

139
00:10:23,240 --> 00:10:27,520
en matière de distribution de l'électricité
ou du gaz, en matière de collecte

140
00:10:27,540 --> 00:10:29,200
et de traitement des ordures ménagères,

141
00:10:29,420 --> 00:10:34,120
en matière également de gestion
des parcs publics de stationnement.

142
00:10:34,280 --> 00:10:38,200
Nous avons ici, vous le voyez, 
une catégorie très importante,

143
00:10:38,260 --> 00:10:40,460
mais cela fait le lien avec le
chapitre sur le service public.

144
00:10:40,590 --> 00:10:44,260
Ici, la concession, c'est un mode
de gestion du service public.

145
00:10:45,760 --> 00:10:49,880
Nous avons également ce
qu'on appelle "l'affermage".

146
00:10:49,920 --> 00:10:54,180
L'affermage, c'est un
contrat matériellement identique

147
00:10:54,200 --> 00:10:56,980
à la concession de service
public à ces deux différences près

148
00:10:56,980 --> 00:10:59,244
que le cocontractant de l'administration, 

149
00:10:59,666 --> 00:11:03,888
que l'on va ici appeler le fermier 
et non pas le concessionnaire, 

150
00:11:04,133 --> 00:11:09,200
n'a pas la charge des dépenses
 de premier établissement.

151
00:11:09,260 --> 00:11:10,244
Autrement dit, par exemple, 

152
00:11:11,266 --> 00:11:15,240
il n'a pas la charge de construire les équipements 
nécessaires à l'exploitation du service.

153
00:11:15,490 --> 00:11:21,160
Ces équipements vont être remis
par la collectivité publique délégataire 

154
00:11:21,490 --> 00:11:26,020
et notre cocontractant, notre fermier
se rémunérera sur la différence

155
00:11:26,060 --> 00:11:29,860
entre les recettes d'exploitation
et le paiement d'une redevance

156
00:11:29,900 --> 00:11:31,400
qu'il doit verser à la personne publique.

157
00:11:32,080 --> 00:11:34,060
Et puis enfin, nous avons
également, nous rencontrons,

158
00:11:34,540 --> 00:11:35,880
dans les délégations de service public,

159
00:11:35,920 --> 00:11:38,820
la régie intéressée qui est
un contrat de plus courte durée

160
00:11:39,240 --> 00:11:43,940
et qui a pour objet de confier la gestion et
l'entretien d'un service public préexistant,

161
00:11:44,580 --> 00:11:48,140
à charge pour le régisseur d'effectuer

162
00:11:48,180 --> 00:11:53,066
pour le compte de la collectivité publique 
des opérations de recettes et de dépenses 

163
00:11:53,244 --> 00:11:56,640
en contrepartie de la perception
d'une part de résultat d'exploitation.

164
00:11:56,840 --> 00:12:01,480
Alors ce que vous devez savoir, c'est
qu'avec le temps, ces trois catégories, 

165
00:12:01,480 --> 00:12:05,520
concession de service public, affermage
de service public, régie intéressée,

166
00:12:05,760 --> 00:12:07,820
ont été regroupées dans une catégorie unique

167
00:12:07,820 --> 00:12:10,820
qu'on appelle les "conventions
de délégation de service public", 

168
00:12:12,044 --> 00:12:17,760
qui ont été introduites par la loi
dite loi Sapin du 29 janvier 1993

169
00:12:18,190 --> 00:12:21,250
et qui évidemment ont été
reprises par les textes successifs, 

170
00:12:21,280 --> 00:12:25,720
notamment par l'ordonnance du 29 janvier 2016

171
00:12:25,960 --> 00:12:30,860
qui aujourd'hui est mentionnée dans le
nouveau Code de la commande publique

172
00:12:31,300 --> 00:12:36,460
et qui surtout, la délégation de
service public est aujourd'hui définie

173
00:12:36,680 --> 00:12:41,970
à l'article 1411-1 du Code général
des collectivités territoriales.

174
00:12:42,100 --> 00:12:46,180
Et vous avez ici une bonne
illustration d'une catégorie

175
00:12:46,940 --> 00:12:48,720
dont vous êtes en train de comprendre l'esprit.

176
00:12:48,850 --> 00:12:53,160
Je vous lis la définition du législateur :
"la délégation de service public, 

177
00:12:53,280 --> 00:12:57,520
c'est le contrat conclu par écrit
par lequel une autorité délégante

178
00:12:57,620 --> 00:13:01,480
confie la gestion d'un service public à
un ou plusieurs opérateurs économiques

179
00:13:02,040 --> 00:13:07,460
à qui est transféré un risque lié à
l'exploitation du service en contrepartie

180
00:13:07,640 --> 00:13:10,540
soit du droit d'exploiter le
service qui a fait l'objet du contrat, 

181
00:13:10,740 --> 00:13:12,520
soit de ce droit assorti d'un prix ;

182
00:13:12,720 --> 00:13:17,120
la part de risque transféré au délégataire
implique une réelle exposition

183
00:13:17,380 --> 00:13:21,644
aux aléas du marché de sorte
que toute perte potentielle supportée 

184
00:13:21,644 --> 00:13:25,340
par le délégataire ne doit pas être 
purement nominale ou négligeable.

185
00:13:25,560 --> 00:13:28,980
Le délégataire assume le risque d'exploitation

186
00:13:29,160 --> 00:13:31,660
lorsque dans des conditions
d'exploitation normales, 

187
00:13:31,920 --> 00:13:34,780
il n'est pas assuré d'amortir
les investissements

188
00:13:35,000 --> 00:13:38,840
ou les coûts qu'il a supportés
liés à l'exploitation du service".

189
00:13:41,020 --> 00:13:43,120
Toujours dans une vision un
peu matérielle des choses, 

190
00:13:43,160 --> 00:13:47,080
le droit français identifie depuis
très longtemps des contrats

191
00:13:47,380 --> 00:13:48,900
qui se caractérisent par leur objet,

192
00:13:48,900 --> 00:13:52,620
c'est-à-dire que leur point commun est
de porter sur les propriétés publiques.

193
00:13:52,750 --> 00:13:57,740
Vous savez que les personnes publiques sont
propriétaires de biens et pour l'acquisition,

194
00:13:57,880 --> 00:14:01,340
pour la gestion ou peut-être même
pour la cession de ces biens,

195
00:14:01,860 --> 00:14:06,920
les personnes publiques peuvent être
conduites à passer des contrats.

196
00:14:08,000 --> 00:14:10,880
Donc ici, le droit français
isole une catégorie de contrats

197
00:14:10,900 --> 00:14:13,900
qui sont des contrats portant
sur les propriétés publiques.

198
00:14:14,020 --> 00:14:17,900
Alors vous apprendrez dans
un cours de troisième année

199
00:14:17,920 --> 00:14:19,520
de droit administratif des biens

200
00:14:19,660 --> 00:14:22,620
que les biens des personnes publiques
se répartissent en deux catégories,

201
00:14:22,680 --> 00:14:28,800
selon qu'ils sont ou non affectés
à l'utilité publique, à l'usage de tous.

202
00:14:29,170 --> 00:14:34,360
Si le bien n'est pas affecté à l'intérêt
général, n'est pas affecté à l'utilité publique,

203
00:14:34,580 --> 00:14:36,660
on dit que le bien est un bien de domaine privé.

204
00:14:36,920 --> 00:14:40,840
Dans ce cas, l'administration, la
collectivité publique propriétaire

205
00:14:41,000 --> 00:14:45,440
peut conclure des contrats d'acquisition, des
contrats de gestion ou des contrats de cession.

206
00:14:46,000 --> 00:14:51,600
Si jamais le bien peut être
conclu, peut être affecté

207
00:14:51,860 --> 00:14:54,600
et s'il est affecté à l'utilité
publique, à l'usage de tous,

208
00:14:54,880 --> 00:14:56,860
c'est un bien qui devient
un bien du domaine public

209
00:14:56,860 --> 00:15:02,640
et qui est soumis à un régime très particulier
qui est un régime caractérisé par le fait

210
00:15:02,680 --> 00:15:06,160
que les biens sont inaliénables
et imprescriptibles.

211
00:15:06,160 --> 00:15:10,220
Donc évidemment, on ne peut pas imaginer
de contrats d'achat ou de contrat de vente, 

212
00:15:10,340 --> 00:15:11,880
à la différence des biens du domaine privé.

213
00:15:12,230 --> 00:15:16,620
Mais en revanche, les collectivités publiques,
 même sur les biens du domaine public,

214
00:15:16,620 --> 00:15:26,040
peuvent conclure des contrats qui ont un lien
avec la gestion de notre bien du domaine public.

215
00:15:26,100 --> 00:15:28,180
Et c'est ainsi qu'il y a des contrats par lesquels

216
00:15:28,260 --> 00:15:30,680
les collectivités publiques autorisent

217
00:15:30,740 --> 00:15:34,810
l'occupation d'un bien du
domaine public à titre privatif.

218
00:15:35,090 --> 00:15:36,780
Et donc je signale que notamment, 

219
00:15:36,820 --> 00:15:40,860
pour sécuriser la situation de
l'occupant privatif, de l'utilisateur,

220
00:15:41,800 --> 00:15:47,500
eh bien nous avons des
textes qui sont intervenus

221
00:15:47,520 --> 00:15:49,360
pour créer des modalités particulières

222
00:15:49,660 --> 00:15:53,620
et je pense évidemment
notamment à la loi du 5 janvier 1988

223
00:15:53,880 --> 00:15:58,180
qui est à l'origine de ce qu'on appelle les BEA, 
les Baux emphytéotiques administratifs, 

224
00:15:58,220 --> 00:16:03,180
c'est-à-dire des baux donc des locations d'un
bien du domaine public d'une longue durée

225
00:16:03,300 --> 00:16:08,620
qui va permettre d'attribuer
au cocontractant de l'administration, 

226
00:16:08,880 --> 00:16:12,340
à celui qui va occuper à
titre privatif le domaine public, 

227
00:16:12,580 --> 00:16:18,280
un droit réel et notamment un droit réel qu'il 
va ainsi pouvoir offrir en garantie aux banques

228
00:16:18,540 --> 00:16:22,500
pour financer ses activités
sur le domaine public.

229
00:16:23,610 --> 00:16:30,640
Ensuite plus récemment, c'est-à-dire
depuis une ordonnance du 17 juin 2004, 

230
00:16:30,740 --> 00:16:36,220
nous avons vu apparaître la
catégorie des contrats de partenariat,

231
00:16:36,380 --> 00:16:39,280
ce qu'on appelle parfois les PPP, 
les Partenariats public privé

232
00:16:39,300 --> 00:16:41,200
même si l'appellation n'est pas officielle.

233
00:16:41,220 --> 00:16:44,600
Alors sur le plan matériel, le
partenariat est un contrat

234
00:16:44,640 --> 00:16:49,180
qui confie au contractant privé 
une mission globale d'élaboration

235
00:16:49,460 --> 00:16:51,760
d'un équipement public immobilier ou mobilier, 

236
00:16:52,000 --> 00:16:55,980
tels un système d'éclairage public, 
un parc informatique ou un stade, 

237
00:16:56,220 --> 00:16:59,980
ou par exemple un nouvel état-major des
armées comme le Pentagone à la française,

238
00:17:00,000 --> 00:17:01,600
c'est-à-dire le site Balard.

239
00:17:02,600 --> 00:17:07,720
Par mission globale, il faut comprendre
tout à la fois la conception, la construction, 

240
00:17:07,740 --> 00:17:12,840
la transformation, l'entretien, la maintenance
et l'exploitation de l'équipement.

241
00:17:13,520 --> 00:17:17,260
Pendant l'exécution du contrat
qui peut s'étaler sur 20 ou 40 ans,

242
00:17:17,800 --> 00:17:21,700
le partenaire privé va
assurer la maîtrise d'ouvrage

243
00:17:21,740 --> 00:17:25,640
et il va donc avoir la propriété
des équipements qu'il construit, 

244
00:17:25,920 --> 00:17:28,840
ce qui va lui permettre le
financement bancaire du projet.

245
00:17:29,840 --> 00:17:35,520
Et donc ce n'est qu'à l'expiration du
contrat que l'équipement sera remis

246
00:17:35,740 --> 00:17:39,760
à la collectivité publique
qui a commandé le bien.

247
00:17:40,470 --> 00:17:49,520
Et pendant la période du contrat,
le partenariat sera caractérisé

248
00:17:49,540 --> 00:17:52,800
par le versement par la
collectivité publique d'un prix

249
00:17:53,200 --> 00:17:56,640
qui va être étalé périodiquement
pendant toute la durée du contrat.

250
00:17:58,420 --> 00:18:02,840
Et donc c'est ainsi que notre
partenaire pourra ainsi se rémunérer.

251
00:18:02,880 --> 00:18:09,920
Alors vous le voyez, nouvelle catégorie parce
qu'ici, ce n'est pas un marché public au sens strict

252
00:18:09,960 --> 00:18:12,980
puisque il n'y a pas l'achat à date fixe d'un ouvrage

253
00:18:13,060 --> 00:18:15,700
puisque le contrat va s'étaler sur 20 ou 40 ans,

254
00:18:15,800 --> 00:18:21,620
et pendant ce temps-là, le partenaire privé
de l'administration va à la fois concevoir,

255
00:18:21,760 --> 00:18:26,160
mais exploiter l'ouvrage, mais ce n'est pas
pour autant une délégation de service public,

256
00:18:26,400 --> 00:18:31,340
d'abord parce il n'y a
aucune délégation d'activité,

257
00:18:32,160 --> 00:18:35,040
on ne délègue pas un service
public ici au partenaire privé, 

258
00:18:35,240 --> 00:18:38,020
on lui demande simplement de construire
par exemple une nouvelle prison

259
00:18:38,500 --> 00:18:42,220
et de construire un nouveau poste de police,

260
00:18:42,420 --> 00:18:44,580
mais simplement pendant la durée du contrat, 

261
00:18:45,060 --> 00:18:47,360
c'est le partenaire privé

262
00:18:47,460 --> 00:18:52,000
qui va être propriétaire de
l'équipement public qui est construit, 

263
00:18:52,120 --> 00:18:55,300
équipement public qui sera remis uniquement
à la personne publique à la fin du contrat

264
00:18:55,340 --> 00:19:01,060
et pendant ce temps-là, la collectivité
publique paiera une sorte de loyer

265
00:19:01,100 --> 00:19:06,880
qui va être étalé tout le temps de la
construction et de l'entretien de l'ouvrage

266
00:19:07,060 --> 00:19:09,180
jusqu'à ce que, à l'expiration du contrat, 

267
00:19:09,400 --> 00:19:13,320
la personne publique devienne
véritablement propriétaire du bien public.

268
00:19:13,360 --> 00:19:16,300
Alors vous le voyez, en réalité, de quoi s'agit-il ?

269
00:19:17,420 --> 00:19:20,280
Il s'agit ici de contrats qui
ont un but de financement

270
00:19:20,320 --> 00:19:24,120
dans une situation de crise des finances
publiques et donc l'idée de ce contrat,

271
00:19:24,240 --> 00:19:31,160
eh bien c'est de permettre au
fond de financer la construction

272
00:19:31,660 --> 00:19:35,000
et la maintenance d'un équipement
public comme une nouvelle prison.

273
00:19:35,220 --> 00:19:38,800
L'administration n'a pas les moyens de payer
immédiatement à la livraison de l'ouvrage.

274
00:19:38,920 --> 00:19:42,100
Donc on va trouver un système où
on va étaler le prix et en contrepartie,

275
00:19:42,300 --> 00:19:45,400
le partenaire privé a la propriété
de l'équipement qu'il construit

276
00:19:45,400 --> 00:19:50,220
et qu'il remettra uniquement à la
personne publique à l'issue du contrat.

277
00:19:50,330 --> 00:19:53,710
Donc c'est un mode de financement
privé d'équipements publics.

278
00:19:55,640 --> 00:19:58,080
Enfin, toujours dans une logique matérielle,

279
00:19:58,100 --> 00:20:03,260
eh bien le droit français s'intéresse aux
contrats de recrutement des agents publics.

280
00:20:03,680 --> 00:20:06,380
Toutes les administrations, 
toutes les collectivités publiques

281
00:20:06,400 --> 00:20:09,600
qui ne recrutent pas
des personnels statutaires, 

282
00:20:09,620 --> 00:20:13,760
notamment des fonctionnaires, mais qui
préfèrent recruter des agents publics

283
00:20:13,780 --> 00:20:17,900
par voie de contrats, concluent des
contrats de recrutement d'agents publics,

284
00:20:18,080 --> 00:20:20,760
et on voit bien ici que ça n'a rien
à voir avec un marché public, 

285
00:20:20,800 --> 00:20:24,120
avec une délégation de service public
ou avec un contrat de partenariat.

286
00:20:25,460 --> 00:20:28,700
Ensuite, le droit français
s'intéresse aux contrats conclus

287
00:20:28,720 --> 00:20:29,780
entre les personnes publiques

288
00:20:30,240 --> 00:20:32,060
pour une raison toute simple, 
je passerai assez vite,

289
00:20:32,140 --> 00:20:35,560
c'est que ces contrats sont
de plus en plus fréquents

290
00:20:35,660 --> 00:20:39,650
parce que les contrats entre personnes
publiques permettent en réalité

291
00:20:39,680 --> 00:20:42,000
aux collectivités publiques de
mener en commun des projets.

292
00:20:42,000 --> 00:20:44,580
Donc c'est pour ça que l'on va
avoir des contrats de plan État-région, 

293
00:20:44,760 --> 00:20:47,800
que l'on va avoir des contrats entre des régions, 

294
00:20:47,820 --> 00:20:51,800
des départements et des communes, 
pour mener une opération, 

295
00:20:52,120 --> 00:20:54,200
de la même manière que depuis
très longtemps par exemple,

296
00:20:54,320 --> 00:20:57,020
vous trouvez des contrats
de jumelage entre des villes,

297
00:20:57,020 --> 00:20:59,980
y compris entre des communes étrangères.

298
00:21:00,000 --> 00:21:05,620
Donc nous avons ici de plus en plus d'hypothèses
où, pour mener à bien ensemble une action,

299
00:21:06,000 --> 00:21:09,980
plusieurs collectivités publiques
décident de passer un contrat, 

300
00:21:10,240 --> 00:21:12,040
de la même manière que vous avez par exemple

301
00:21:12,200 --> 00:21:17,820
des contrats signés entre l'État et les
universités pour mener à bien des objectifs.

302
00:21:18,380 --> 00:21:22,460
La question qui se pose est la suivante,

303
00:21:22,480 --> 00:21:26,700
la question se pose à savoir si indépendamment
de ces formules contractuelles propres,

304
00:21:27,200 --> 00:21:31,000
les collectivités publiques
peuvent entre elles conclure

305
00:21:31,260 --> 00:21:34,780
les catégories classiques de
contrats que je vous ai indiqués.

306
00:21:34,850 --> 00:21:37,880
Autrement dit, une collectivité
publique, par exemple une commune, 

307
00:21:38,460 --> 00:21:44,660
peut-elle se porter candidate
à l'attribution d'un marché public

308
00:21:44,680 --> 00:21:48,380
ou d'une convention de délégation de service
public proposé par une autre commune ?

309
00:21:49,340 --> 00:21:55,360
Cela peut paraître surprenant, mais dans un avis
du Conseil d'État de section du 8 novembre 2000, 

310
00:21:55,560 --> 00:21:58,520
un avis société Jean-Louis Bernard consultant,

311
00:21:58,960 --> 00:22:02,120
eh bien le Conseil d'État a répondu, je cite, 

312
00:22:02,180 --> 00:22:05,840
que "aucun texte ni aucun principe
n'interdit en raison de sa nature

313
00:22:05,860 --> 00:22:10,360
à une personne publique de se porter
candidate à l'attribution d'un marché public

314
00:22:10,380 --> 00:22:13,580
ou d'un contrat de délégation de service public".

315
00:22:13,680 --> 00:22:17,600
Alors bien évidemment, ce n'est
toutefois que sous réserve

316
00:22:17,800 --> 00:22:22,400
que la personne publique candidate agisse dans
la sphère de ses pouvoirs et de ses compétences

317
00:22:22,640 --> 00:22:25,420
et qu'elle respecte avec
les autres opérateurs privés

318
00:22:25,920 --> 00:22:32,680
qui voudraient également remporter le marché
ou la délégation une égalité de traitement.

319
00:22:33,880 --> 00:22:36,720
Voilà pour les classifications
 du droit français.

320
00:22:37,010 --> 00:22:40,720
Reste la question de la classification
du droit de l'Union européenne.

321
00:22:40,880 --> 00:22:43,500
Alors d'abord, ce qu'il vous faut dire, 

322
00:22:43,540 --> 00:22:46,640
c'est que le droit de l'Union
européenne ne s'intéresse, 

323
00:22:47,040 --> 00:22:49,720
dans le cadre de la construction
d'un grand marché unique

324
00:22:49,940 --> 00:22:54,260
à l'intérieur duquel les biens et les services
et les personnes peuvent circuler librement, 

325
00:22:54,480 --> 00:22:58,300
le tout dans un état de
concurrence libre et non faussée,

326
00:22:58,420 --> 00:23:01,280
le droit de l'Union européenne
ne s'intéresse absolument pas

327
00:23:01,380 --> 00:23:07,220
à des contrats qui ne mettent pas en
cause le fonctionnement du marché, 

328
00:23:07,220 --> 00:23:09,000
des contrats qui n'auraient
pas de vocation économique.

329
00:23:09,060 --> 00:23:09,880
Donc par exemple, 

330
00:23:10,060 --> 00:23:13,000
on va mettre de côté les contrats de
recrutement d'agents dans la fonction publique.

331
00:23:13,820 --> 00:23:16,120
Ensuite, ce qu'il faut bien comprendre, 

332
00:23:16,240 --> 00:23:25,500
c'est que le droit de l'Union européenne se moque
totalement de l'objet et du critère organique.

333
00:23:25,760 --> 00:23:30,780
La seule chose qui intéresse le droit de
l'Union européenne, c'est le critère financier.

334
00:23:32,120 --> 00:23:38,060
Comment se rémunère le
cocontractant d'une entité publique,

335
00:23:38,390 --> 00:23:43,610
l'opérateur économique qui contracte
avec une personne publique ?

336
00:23:44,030 --> 00:23:48,880
Peu importe quel est cet opérateur
économique, peu importe d'où il vient,

337
00:23:48,960 --> 00:23:52,060
peu importe qui il est,
 peu importe l'objet du contrat,

338
00:23:52,080 --> 00:23:56,980
qu'il s'agisse de fabriquer un
ouvrage, de concéder un travail, 

339
00:23:57,100 --> 00:24:01,240
qu'il s'agisse de déléguer un service,
mais que le service soit public ou pas,

340
00:24:01,320 --> 00:24:02,780
le droit de l'Union européenne s'en moque.

341
00:24:03,200 --> 00:24:06,360
Quelle est la position du
partenaire de l'entité publique ?

342
00:24:06,500 --> 00:24:12,080
Autrement dit, est-il ou non exposé
aux aléas de la vie économique ?

343
00:24:12,140 --> 00:24:14,620
Supporte-t-il un risque d'exploitation ?

344
00:24:14,740 --> 00:24:18,700
S'il ne supporte pas de risque d'exploitation,
si le contrat est à paiement public, 

345
00:24:18,980 --> 00:24:21,640
le droit de l'Union européenne
appelle ces contrats-là des marchés.

346
00:24:21,940 --> 00:24:23,780
Il ne dit même pas "marchés publics", il dit "marchés".

347
00:24:24,530 --> 00:24:31,600
Si en revanche, le contrat transfère le risque
d'exploitation sur la tête du cocontractant,

348
00:24:32,460 --> 00:24:35,740
de l'opérateur économique, c'est une concession.

349
00:24:36,060 --> 00:24:41,720
Je dis bien "concession", c'est le terme qui
est retenu par le droit de l'Union européenne.

350
00:24:41,830 --> 00:24:45,360
C'est tout, le seul critère
est financier et c'est celui-là.

351
00:24:45,760 --> 00:24:48,700
Et donc vous voyez qu'au 
sens du droit l'Union européenne,

352
00:24:49,160 --> 00:24:53,100
des contrats du droit français vont
rentrer dans l'une ou l'autre catégorie.

353
00:24:53,160 --> 00:24:53,990
Deux exemples.

354
00:24:54,410 --> 00:25:00,020
Le contrat de partenariat public
privé ne consiste pas à transférer

355
00:25:00,100 --> 00:25:01,980
une activité avec risque d'exploitation.

356
00:25:02,360 --> 00:25:04,240
Vous avez compris, le contrat de partenariat,

357
00:25:04,460 --> 00:25:08,140
c'est au fond un mode de financement
privé d'un équipement public.

358
00:25:08,990 --> 00:25:15,820
On paye un prix, simplement le prix est étalé
pendant toute la construction de l'ouvrage.

359
00:25:16,010 --> 00:25:19,260
Donc pour le droit de l'Union européenne, 
le contrat de partenariat est un marché.

360
00:25:21,350 --> 00:25:24,060
Deuxième exemple, nous
avons vu qu'il y a des contrats

361
00:25:24,300 --> 00:25:27,780
qui permettent l'occupation
privative du domaine public.

362
00:25:27,820 --> 00:25:31,980
Eh bien si jamais ce contrat 
est conclu à paiement public,

363
00:25:32,240 --> 00:25:35,500
il sera considéré comme un marché
au sens de l'Union européenne.

364
00:25:35,900 --> 00:25:42,300
Si jamais ce contrat se double d'un transfert
d'activité avec risque d'exploitation, 

365
00:25:42,380 --> 00:25:44,900
il sera considéré comme une concession.

366
00:25:45,080 --> 00:25:48,660
Donc au niveau du droit de l'Union 
européenne, pour les 27 États membres,

367
00:25:48,920 --> 00:25:50,920
on a trouvé un vocabulaire commun

368
00:25:51,640 --> 00:25:55,480
et il ne faut pas confondre ce vocabulaire avec
le vocabulaire traditionnel du droit français.

369
00:25:55,680 --> 00:25:59,760
Il n'y a que deux catégories de contrats :
 le marché ou la concession.

370
00:25:59,930 --> 00:26:02,580
Et le droit de l'Union européenne se moque
de savoir si c'est une concession de travaux

371
00:26:02,600 --> 00:26:05,840
ou si c'est une concession de service, et
 si c'était une concession de service public.

372
00:26:06,200 --> 00:26:08,800
Le seul critère qui l'intéresse, 
c'est le critère financier.