1
00:00:05,520 --> 00:00:09,600
Paragraphe 3 : la répartition
des résultats entre les associés.

2
00:00:09,799 --> 00:00:12,960
Donc là je vous ai précisé en
quoi consistait ces résultats,

3
00:00:13,160 --> 00:00:15,160
des bénéfices, des pertes,
comment sont-ils répartis

4
00:00:15,360 --> 00:00:16,980
entre les associés, ce que
nous voyons maintenant et

5
00:00:17,180 --> 00:00:18,780
nous commençon par un principe,
le A.

6
00:00:19,580 --> 00:00:22,280
C'est l'article 1844-1 du
Code civil qu'il faut aller

7
00:00:22,480 --> 00:00:24,740
lire pour savoir comment en
principe les résultats de la

8
00:00:24,939 --> 00:00:27,520
société sont partagés entre
les associés et c'est là

9
00:00:27,720 --> 00:00:29,600
qu'on retrouve le rôle des
apports et du capital social

10
00:00:29,800 --> 00:00:33,320
puisque selon ce texte les
associés participent aux

11
00:00:33,520 --> 00:00:35,600
résultats selon la part
qu'ils détiennent dans le

12
00:00:35,800 --> 00:00:36,560
capital social.

13
00:00:36,760 --> 00:00:38,840
C'est proportionnel à la part
qu'ils détiennent dans le

14
00:00:39,040 --> 00:00:40,460
capital social sous réserve
de ce que je vous ai dit à

15
00:00:40,660 --> 00:00:42,800
propos des apporteurs en industrie,
je vous rappelle que ces

16
00:00:43,000 --> 00:00:44,580
apporteurs en industrie,
eux, participent aux

17
00:00:44,780 --> 00:00:47,000
résultats dans la même mesure
que celui des associés qui a

18
00:00:47,200 --> 00:00:49,260
le moins apporté sauf clause
statutaire contraire.

19
00:00:49,860 --> 00:00:54,820
Bon, si on en revient au principe,
vous avez fait 10% des apports,

20
00:00:55,100 --> 00:00:57,240
vous avez apporté 10% du
capital social, vous recevrez

21
00:00:57,440 --> 00:01:01,860
10% des bénéfices et vous recevrez,
vous contribuerez à 10% des pertes.

22
00:01:02,060 --> 00:01:03,100
Donc c'est très simple.

23
00:01:03,400 --> 00:01:04,680
Mais il y a des exceptions.

24
00:01:04,980 --> 00:01:05,860
C'est un B.

25
00:01:06,580 --> 00:01:11,539
L'article 1844-1 du Code
civil prévoit expressément la

26
00:01:11,880 --> 00:01:16,740
possibilité de répartir les
résultats selon des règles

27
00:01:16,940 --> 00:01:20,120
qui s'écarteraient du
principe de proportionnalité

28
00:01:20,320 --> 00:01:23,080
entre la participation aux
résultats et la part dans le

29
00:01:23,280 --> 00:01:24,040
capital social.

30
00:01:24,240 --> 00:01:26,400
Donc il serait tout à fait
possible de dire que même si

31
00:01:26,600 --> 00:01:31,360
vous avez apporté seulement
10% des apports, vous

32
00:01:31,720 --> 00:01:35,560
pourriez recevoir plus de bénéfices,
20% des bénéfices, ou vous

33
00:01:35,760 --> 00:01:39,440
pourriez contribuer à 20% des pertes,
par exemple.

34
00:01:39,860 --> 00:01:43,700
Il y a toutefois une limite
qui est posée, là encore,

35
00:01:44,100 --> 00:01:47,560
à cette liberté qui est posée

36
00:01:47,760 --> 00:01:50,080
par l'article 1844-1 du Code civil.

37
00:01:50,280 --> 00:01:52,200
Donc vous avez un principe,
proportionnalité, vous pouvez

38
00:01:52,400 --> 00:01:55,380
y déroger, mais ce n'est pas
sans limites cette liberté

39
00:01:55,580 --> 00:01:56,340
qui vous est reconnue.

40
00:01:56,540 --> 00:01:59,260
La limite, c'est celle des
clauses léonines.

41
00:01:59,700 --> 00:02:02,740
Alors les clauses léonines,
ça nous vient d'une fable de

42
00:02:02,940 --> 00:02:05,380
Fête ou d'Ésope ou encore de
La Fontaine, ça dépend de vos

43
00:02:05,580 --> 00:02:07,460
références. Mais grosso modo,

44
00:02:07,660 --> 00:02:10,880
l'idée de cette fable,
c'est une société qui avait

45
00:02:11,079 --> 00:02:14,700
été constituée entre une chèvre,
une génisse, une brebis et un lion.

46
00:02:14,899 --> 00:02:19,140
Et il s'avère qu'un cerf est
découvert dans les lacs qui

47
00:02:19,339 --> 00:02:21,480
appartiennent à la chèvre.

48
00:02:22,100 --> 00:02:24,000
On trouve que cette chèvre,
elle est bien gentille déjà

49
00:02:24,200 --> 00:02:27,060
parce qu'elle accepte de
partager avec ses quatre compagnons,

50
00:02:27,260 --> 00:02:29,580
alors que puisque le lac
appartenait à la chèvre,

51
00:02:29,780 --> 00:02:32,560
je me dis que normalement,
elle seule aurait dû profiter du cerf,

52
00:02:32,760 --> 00:02:35,540
mais peut-être que c'est
parce que cette chèvre comme

53
00:02:35,739 --> 00:02:36,620
toute chèvre était végétarienne.

54
00:02:36,920 --> 00:02:40,300
Quoi qu'il en soit, c'est le
lion qui coupe le cerf en

55
00:02:40,500 --> 00:02:42,560
plusieurs morceaux, en quatre
parts égales.

56
00:02:42,780 --> 00:02:45,240
Mais quand vient le moment de
la distribution, le lion

57
00:02:45,440 --> 00:02:48,260
choisit la première part en
tant que sire, la deuxième,

58
00:02:48,600 --> 00:02:52,920
il se l'attribue en tant que lion,

59
00:02:53,340 --> 00:02:57,020
la troisième parce qu'il est
le plus fort et puis la quatrième,

60
00:02:57,240 --> 00:03:01,080
il précise à ses coassociés
que si l'un d'entre eux

61
00:03:01,280 --> 00:03:04,660
s'amuse à essayer de la prendre,
cette quatrième part,

62
00:03:05,020 --> 00:03:06,580
il l'étranglera.

63
00:03:06,860 --> 00:03:10,980
Donc le lion s'attribue
l'intégralité des parts.

64
00:03:11,179 --> 00:03:14,220
C'est pour cela que l'on
parle de clause léonine.

65
00:03:14,420 --> 00:03:16,540
Pourquoi ? Parce que l'un des

66
00:03:16,739 --> 00:03:18,860
exemples de clause léonine,
ce serait l'hypothèse où un

67
00:03:19,060 --> 00:03:22,140
associé s'attribue
l'intégralité des bénéfices.

68
00:03:22,339 --> 00:03:23,280
Donc ça, c'est interdit.

69
00:03:23,480 --> 00:03:27,610
Plus précisément, que nous
dit l'article 1844-1 du Code civil ?

70
00:03:27,810 --> 00:03:31,080
Eh bien, il nous dit que sont
interdites, sont réputées non

71
00:03:31,280 --> 00:03:33,440
écrites — c'est la sanction
qui est prévue par l'article

72
00:03:33,640 --> 00:03:37,120
1844-1 du Code civil — les
clauses qui prévoiraient

73
00:03:37,320 --> 00:03:39,420
l'attribution de tous les
bénéfices à un des associés

74
00:03:39,619 --> 00:03:42,360
ou alors qui priveraient un
des associés de tous les bénéfices.

75
00:03:42,560 --> 00:03:44,360
S'il n'y a que deux associés,
c'est la même chose.

76
00:03:44,620 --> 00:03:46,240
Si on prive un associé de
tous les bénéfices, ça veut

77
00:03:46,440 --> 00:03:47,660
dire que l'autre a tous les bénéfices.

78
00:03:47,859 --> 00:03:50,620
Mais si vous êtes trois,
on peut avoir ces deux

79
00:03:50,820 --> 00:03:51,800
hypothèses qui sont justifiées.

80
00:03:52,080 --> 00:03:54,320
Troisième hypothèse,
ce serait l'hypothèse où un

81
00:03:54,519 --> 00:03:55,940
associé ne contribue pas aux pertes.

82
00:03:56,160 --> 00:03:59,640
Et quatrième hypothèse,
un associé contribue à toutes

83
00:03:59,839 --> 00:04:02,540
les pertes, ce qui permet à
tous les autres associés de

84
00:04:02,739 --> 00:04:04,800
ne pas avoir à contribuer aux pertes.

85
00:04:07,360 --> 00:04:10,460
Cette prohibition des clauses
léonines, elle a donné lieu à

86
00:04:10,660 --> 00:04:14,740
une jurisprudence assez dense,
assez compliquée, pour

87
00:04:14,940 --> 00:04:17,779
trouver un dénouement assez
récent qui simplifie

88
00:04:17,979 --> 00:04:18,739
grandement les choses.

89
00:04:19,079 --> 00:04:21,620
Donc vous êtes plutôt
chanceux d'arriver après

90
00:04:21,820 --> 00:04:24,260
cette jurisprudence de 2023
qui va simplifier les choses.

91
00:04:24,460 --> 00:04:26,480
Mais je vais quand même
reprendre un petit peu ces

92
00:04:26,680 --> 00:04:30,700
questions jurisprudentielles
qui ont taraudé la

93
00:04:30,900 --> 00:04:33,400
jurisprudence pendant de
nombreuses années, parce que

94
00:04:33,599 --> 00:04:35,400
ça permet de faire le point
sur certaines opérations

95
00:04:35,599 --> 00:04:38,600
juridiques qui sont très
utilisées en pratique et dont

96
00:04:38,800 --> 00:04:41,680
il est bon que vous ayez connaissance.

97
00:04:42,120 --> 00:04:45,420
Alors la question s'est posée,
la question de la prohibition

98
00:04:45,620 --> 00:04:48,140
des clauses léonines,
elle s'est posée à propos de

99
00:04:48,340 --> 00:04:51,480
la session échelonnée,
la session de contrôle

100
00:04:51,680 --> 00:04:52,860
échelonnée dans le temps.

101
00:04:53,120 --> 00:04:56,440
Ça, c'est la première affaire
qui a eu trait à la

102
00:04:56,640 --> 00:04:57,580
prohibition des clauses léonines.

103
00:04:57,780 --> 00:04:59,860
Alors la session de contrôle
échelonnée dans le temps,

104
00:05:00,080 --> 00:05:01,280
qu'est-ce que ça signifie ?

105
00:05:01,479 --> 00:05:04,320
Quand vous détenez la
majorité des actions ou des

106
00:05:04,520 --> 00:05:06,820
parts sociales d'une société,
on dit que dans ce cas-là,

107
00:05:07,020 --> 00:05:09,280
vous contrôlez une société.

108
00:05:09,680 --> 00:05:12,120
C'est-à-dire que vous êtes
l'associé qui va pouvoir décider,

109
00:05:12,320 --> 00:05:14,480
qui va nommer les dirigeants,
qui va pouvoir décider de ce

110
00:05:14,680 --> 00:05:16,460
que fait la société,
etc. Vous la contrôlez.

111
00:05:16,660 --> 00:05:19,220
Alors c'est encore plus vrai
si vous avez 100% ou presque

112
00:05:19,420 --> 00:05:21,740
100% du capital social d'une société.

113
00:05:21,980 --> 00:05:26,940
Là vous la contrôlez de façon
évidente. Vous pouvez vouloir

114
00:05:27,420 --> 00:05:30,060
transférer, céder le contrôle
de la société.

115
00:05:30,260 --> 00:05:31,020
Qu'est-ce que ça signifie ?

116
00:05:31,219 --> 00:05:33,840
Ça signifie que vous allez
vendre les parts ou actions

117
00:05:34,039 --> 00:05:35,960
que vous détenez dans le
capital de la société.

118
00:05:36,320 --> 00:05:39,340
Et vous allez tout vendre
pour transférer le contrôle.

119
00:05:39,960 --> 00:05:44,060
Mais en pratique, il peut
être opportun de faire les

120
00:05:44,260 --> 00:05:45,020
choses en deux temps.

121
00:05:45,219 --> 00:05:47,720
D'abord, vous vendez la
majorité pour transférer le contrôle.

122
00:05:47,980 --> 00:05:50,360
Et puis ensuite, le reliquat
que vous n'avez pas encore vendu,

123
00:05:51,010 --> 00:05:55,660
vous faites consentir par
l'acquéreur des titres initiaux,

124
00:05:55,860 --> 00:05:58,380
des actions ou des parts
sociales initiales, vous

125
00:05:58,580 --> 00:06:01,600
faites consentir une promesse
d'achat de ce que vous ne lui

126
00:06:01,800 --> 00:06:02,560
avez pas encore vendu.

127
00:06:02,760 --> 00:06:05,460
Par exemple, vous vendez 80%
des actions que vous détenez

128
00:06:05,659 --> 00:06:07,320
dans une société, puis il
vous reste 20% des actions.

129
00:06:07,580 --> 00:06:11,680
Ces actions-là, l'acquéreur
des 80% initiaux du contrôle

130
00:06:11,880 --> 00:06:13,720
vous promet de vous les racheter.

131
00:06:13,980 --> 00:06:16,560
Et puis alors là où ça avait
posé difficulté, c'est qu'il

132
00:06:16,760 --> 00:06:19,380
vous promettait de vous les racheter,
mais à un prix minimum.

133
00:06:19,940 --> 00:06:22,460
Un prix minimum qui
correspondait au prix auquel

134
00:06:22,659 --> 00:06:26,140
il avait acheté les actions
lors de la première étape.

135
00:06:26,340 --> 00:06:29,700
Donc, si par exemple les
premières actions, les 80% des actions,

136
00:06:30,080 --> 00:06:32,360
il les a achetées pour 100 euros,
il vous promet de vous

137
00:06:32,560 --> 00:06:35,040
racheter le reliquat,
les 20% restants, pour 100

138
00:06:35,240 --> 00:06:36,160
euros par action au minimum.

139
00:06:36,440 --> 00:06:39,620
Et peut-être plus si la
valeur des actions augmente.

140
00:06:40,680 --> 00:06:42,110
Alors pourquoi il fait ça ?

141
00:06:42,310 --> 00:06:44,260
Parce que vous acceptez de ne
pas tout vendre d'un seul coup.

142
00:06:44,460 --> 00:06:45,840
Vous acceptez de rester un
petit peu dans la société.

143
00:06:46,120 --> 00:06:47,500
Ça permet de faire une
transition en douceur.

144
00:06:47,700 --> 00:06:51,380
Vous pouvez conseiller
l'acquéreur du contrôle

145
00:06:51,580 --> 00:06:52,580
pendant quelques années.

146
00:06:52,900 --> 00:06:55,100
Et puis après, une fois que
la transmission a bien lieu,

147
00:06:55,300 --> 00:06:58,380
vous levez l'option et vous
sortez de la société à un

148
00:06:58,580 --> 00:06:59,340
prix plancher.

149
00:06:59,539 --> 00:07:01,860
Là, la difficulté est née

150
00:07:02,060 --> 00:07:05,840
lorsque les actions avaient

151
00:07:06,039 --> 00:07:09,280
perdu de la valeur et que
celui qui avait promis,

152
00:07:09,479 --> 00:07:12,160
le promettant n'avait plus du
tout envie de vous racheter

153
00:07:12,360 --> 00:07:13,760
vos actions à 100 euros,
alors que par exemple,

154
00:07:13,960 --> 00:07:16,300
elle ne valait plus que 50
euros parce que la société

155
00:07:16,500 --> 00:07:18,300
avait généré des pertes par la suite.

156
00:07:18,580 --> 00:07:22,140
Et pour remettre en cause la
validité de la promesse qu'il

157
00:07:22,340 --> 00:07:24,880
avait consentie, l'acquéreur
a pensé à solliciter

158
00:07:25,080 --> 00:07:27,840
l'article 1844-1 du Code
civil en disant "Regardez,

159
00:07:28,039 --> 00:07:30,140
en réalité, vous ne pouvez
pas perdre sur ces actions

160
00:07:30,340 --> 00:07:32,960
que vous avez accepté de
continuer à détenir,

161
00:07:33,160 --> 00:07:35,760
puisque vous êtes sûr de
récupérer au moins 100 euros

162
00:07:35,960 --> 00:07:37,020
par action, dont vous ne
pouvez pas perdre.

163
00:07:37,220 --> 00:07:40,540
Donc c'est une clause léonine,
vous ne contribuez pas aux pertes".

164
00:07:40,740 --> 00:07:44,900
Alors dans un arrêt très célèbre,
un arrêt de 1986, plus

165
00:07:45,099 --> 00:07:47,940
précisément un arrêt du 20
mai 1986 rendu par la Chambre

166
00:07:48,140 --> 00:07:51,360
commerciale de la Cour de cassation,
la haute juridiction,

167
00:07:51,580 --> 00:07:55,540
la Cour de cassation,
a énoncé que c'était une

168
00:07:55,740 --> 00:07:58,360
promesse qui était valable
parce que son objet,

169
00:07:58,760 --> 00:08:00,820
c'était d'assurer la
transmission de droits sociaux.

170
00:08:01,160 --> 00:08:03,100
Ce n'était pas de porter
atteinte au pacte social,

171
00:08:03,400 --> 00:08:06,780
ce n'était pas de porter
atteinte à la répartition des

172
00:08:06,979 --> 00:08:10,620
résultats entre la société et
d'exonérer un des associés de

173
00:08:10,820 --> 00:08:11,580
toute contribution aux pertes.

174
00:08:11,780 --> 00:08:13,680
Donc là, on voit bien que ce
qui importe, c'est l'objet.

175
00:08:13,880 --> 00:08:18,200
Quel est l'objet de ce contrat,
de cette promesse ?

176
00:08:18,400 --> 00:08:21,700
C'est de transférer les actions,
transférer les droits sociaux.

177
00:08:21,940 --> 00:08:25,140
Ce n'est pas exonérer de
toute perte un des associés.

178
00:08:25,340 --> 00:08:28,880
Donc là, la convention avait
été validée au regard de

179
00:08:29,080 --> 00:08:30,940
l'article 1844-1 du Code civil.

180
00:08:31,500 --> 00:08:33,640
La question s'est par
ailleurs posée à propos d'une

181
00:08:33,840 --> 00:08:35,360
autre convention qu'on
appelle une convention de portage.

182
00:08:35,700 --> 00:08:37,240
Alors la convention de portage,
c'est quoi ?

183
00:08:37,440 --> 00:08:39,080
C'est une convention par
laquelle une personne qu'on

184
00:08:39,280 --> 00:08:41,919
appelle le porteur accepte
sur demande d'une autre

185
00:08:42,120 --> 00:08:45,440
personne un donneur d'ordre
de se rendre actionnaire ou associé,

186
00:08:45,640 --> 00:08:48,440
plus généralement, par acquisition,
donc elle achète des actions,

187
00:08:48,640 --> 00:08:50,700
ou souscriptions, elle
souscrirt une augmentation de

188
00:08:50,900 --> 00:08:52,020
capital social, donc c'est
une nouvelle émission

189
00:08:52,220 --> 00:08:55,860
d'actions ou parts sociales,
étant expressément convenu

190
00:08:56,060 --> 00:08:57,900
qu'après un certain délai,
ces actions seront

191
00:08:58,100 --> 00:09:01,340
transférées à une personne
désignée dans la convention,

192
00:09:01,920 --> 00:09:04,440
on l'appelle le bénéficiaire,
et ce bénéficiaire peut tout

193
00:09:04,640 --> 00:09:06,220
à fait être le donneur d'ordre initial.

194
00:09:06,720 --> 00:09:11,080
Et ce transfert aura lieu à
un prix fixé dès l'origine.

195
00:09:11,400 --> 00:09:12,680
Donc pour reprendre les
choses de façon un petit peu

196
00:09:12,880 --> 00:09:15,620
plus concrète, imaginez que
vous êtes associé dans une société,

197
00:09:15,980 --> 00:09:18,200
vous avez besoin d'argent,
vous avez un investisseur qui

198
00:09:18,400 --> 00:09:23,020
accepterait d'investir dans la société,
donc c'est à lui que le

199
00:09:23,220 --> 00:09:27,320
donneur d'ordre va demander
d'être le porteur, de devenir

200
00:09:27,520 --> 00:09:29,760
porteur des actions,
c'est-à-dire d'acheter des actions,

201
00:09:29,960 --> 00:09:31,300
de souscrire à une
augmentation de capital social,

202
00:09:31,920 --> 00:09:35,440
mais il est prévu qu'après un
certain nombre d'années,

203
00:09:35,640 --> 00:09:38,060
ces actions qui ont été
achetées par le porteur,

204
00:09:38,260 --> 00:09:41,360
vous allez les lui racheter,
vous promettez de les lui racheter,

205
00:09:41,560 --> 00:09:44,100
et puis cet investisseur vous
promet aussi de les vendre,

206
00:09:44,300 --> 00:09:45,240
de vous les vendre.

207
00:09:45,440 --> 00:09:47,980
Donc en fait, il y a deux
promesses unilatérales croisées.

208
00:09:48,180 --> 00:09:51,420
Il y a une promesse de vente
unilatérale de l'investisseur

209
00:09:51,620 --> 00:09:54,900
à votre profit, et puis vous,
vous avez promis de les lui racheter.

210
00:09:55,100 --> 00:09:58,400
Et tout ça à un prix fixe dès
l'origine, plus un intérêt

211
00:09:58,600 --> 00:10:02,060
qui doit être versé à
l'investisseur pour le service rendu.

212
00:10:03,260 --> 00:10:05,780
Bref, dans une telle hypothèse,
on retrouve la même argumentation.

213
00:10:06,020 --> 00:10:08,000
On retrouve la même
argumentation parce qu'on

214
00:10:08,200 --> 00:10:11,160
voit bien que dans cette situation-là,
l'investisseur, il ne peut pas perdre,

215
00:10:11,420 --> 00:10:13,240
il ne peut pas perdre,
il ne peut même pas gagner d'ailleurs.

216
00:10:13,480 --> 00:10:16,660
Il est sûr qu'il va récupérer
la même somme que ce qu'il a investi,

217
00:10:16,860 --> 00:10:20,860
plus le pourcentage correspondant,
les intérêts d'une certaine façon,

218
00:10:21,240 --> 00:10:23,460
correspondant à la
rémunération du service rendu.

219
00:10:23,660 --> 00:10:24,680
Donc on voit bien que dans
une telle situation,

220
00:10:25,100 --> 00:10:25,940
il ne peut pas perdre.

221
00:10:26,140 --> 00:10:29,840
Et c'est pour ça que ces
conventions de portage,

222
00:10:30,120 --> 00:10:33,840
la question de leur validité
a été aussi posée au regard

223
00:10:34,040 --> 00:10:38,380
de la prohibition des clauses
léonines. Mais dans un arrêt de 1994,

224
00:10:39,060 --> 00:10:43,900
un arrêt, alors que je vous
retrouve ça 24 mai 1994,

225
00:10:44,700 --> 00:10:46,660
puis d'ailleurs ça a été
repris aussi dans un arrêt du

226
00:10:46,860 --> 00:10:48,400
22 février 2005, un arrêt L.

227
00:10:48,600 --> 00:10:53,360
du 22 février 2005, la Cour
de cassation a là encore

228
00:10:53,560 --> 00:10:56,520
validé cette opération,
là encore en considérant que

229
00:10:56,720 --> 00:11:01,160
l'objet n'était pas
d'exonérer l'associé,

230
00:11:01,360 --> 00:11:03,020
de toute contribution aux pertes.

231
00:11:03,460 --> 00:11:05,000
Et donc ça a été validé.

232
00:11:05,200 --> 00:11:07,720
Ont été également validés au
regard de la prohibition des

233
00:11:07,920 --> 00:11:10,420
clauses de léonine, les
promesses unilatérales de

234
00:11:10,620 --> 00:11:11,620
rachat à prix plancher.

235
00:11:11,920 --> 00:11:15,260
Alors ça, ça ressemble un
petit peu aux conventions de portage,

236
00:11:15,520 --> 00:11:17,140
mais ce qu'il y a une seule
promesse unilatérale,

237
00:11:17,340 --> 00:11:18,620
il n'y a pas des promesses
unilatérales croisées.

238
00:11:19,420 --> 00:11:23,400
Donc c'est un investisseur qui accepte,
ou une personne de façon plus

239
00:11:23,600 --> 00:11:26,660
générale, qui accepte
d'investir dans la société,

240
00:11:27,140 --> 00:11:29,780
mais qui bénéficie d'une
promesse unilatérale de

241
00:11:29,980 --> 00:11:32,840
rachat des actions qu'elle a
achetées ou qu'elle a souscrites,

242
00:11:33,040 --> 00:11:36,660
de la part d'un autre associé
par exemple, à prix plancher.

243
00:11:36,900 --> 00:11:39,940
Donc il y a un prix minimum
qui est prévu, et par

244
00:11:40,140 --> 00:11:43,460
conséquent cet investisseur,
cette personne qui a accepté

245
00:11:43,660 --> 00:11:45,880
de devenir associé de la
société et donc de faire un

246
00:11:46,080 --> 00:11:48,000
apport à la société ou
d'acheter des actions ou des

247
00:11:48,200 --> 00:11:50,760
parts sociales, il est sûr de
récupérer sa mise, et puis

248
00:11:50,960 --> 00:11:55,080
éventuellement, si la valeur
des actions ou des parts

249
00:11:55,280 --> 00:11:57,020
sociales augmentent,
il va recevoir encore un

250
00:11:57,220 --> 00:11:57,980
petit peu plus.

251
00:11:58,180 --> 00:12:00,500
Donc là encore, on s'est posé
la question de savoir si

252
00:12:00,700 --> 00:12:02,700
c'était valable au regard de
la prohibition des clauses de

253
00:12:02,900 --> 00:12:05,880
léonines, et la Cour de
cassation a conclu par la

254
00:12:06,080 --> 00:12:08,000
positive dans plusieurs arrêts.

255
00:12:08,200 --> 00:12:10,120
Un arrêt notamment de la
Chambre commerciale du 16

256
00:12:10,320 --> 00:12:11,100
novembre 2004.

257
00:12:11,500 --> 00:12:13,500
Alors là, elle a encore
repris critères de l'objet.

258
00:12:13,700 --> 00:12:16,020
Elle a dit que l'objet
n'était pas d'exonérer toute

259
00:12:16,220 --> 00:12:17,600
contribution ou perte,
mais d'organiser la

260
00:12:17,800 --> 00:12:18,560
transmission de droits sociaux.

261
00:12:18,780 --> 00:12:23,300
Elle a cependant précisé que
celui qui avait accepté

262
00:12:23,500 --> 00:12:26,400
d'acheter les actions,
le bénéficiaire de la promesse,

263
00:12:26,600 --> 00:12:28,120
c'était avant tout un investisseur.

264
00:12:29,300 --> 00:12:32,580
Donc on s'est posé la question,
avant tout un bailleur de fonds,

265
00:12:32,780 --> 00:12:35,180
l'expression précise qui a
été utilisée, c'était un

266
00:12:35,380 --> 00:12:36,140
bailleur de fonds.

267
00:12:36,340 --> 00:12:37,920
Donc on s'est dit, tiens,
en fait, c'est une des

268
00:12:38,120 --> 00:12:39,060
conditions pour que ce soit valable.

269
00:12:39,260 --> 00:12:40,980
Il faut que ce soit un investisseur,
donc quelqu'un qui est un

270
00:12:41,180 --> 00:12:43,440
professionnel de
l'investissement plutôt qu'un

271
00:12:43,640 --> 00:12:44,400
simple particulier.

272
00:12:44,680 --> 00:12:46,060
Dans ce cas-là, ça ne serait
pas valable.

273
00:12:46,380 --> 00:12:49,080
Bref, il y avait ce critère
qui apparaissait en plus.

274
00:12:49,500 --> 00:12:51,460
Et puis dans d'autres arrêts,
notamment un arrêt de la

275
00:12:51,660 --> 00:12:54,960
Chambre commerciale du 22 février 2005,
donc la même date que celui

276
00:12:55,160 --> 00:12:56,420
que j'ai déjà évoqué,
mais ce n'était pas le même arrêt,

277
00:12:56,620 --> 00:12:58,040
c'était un arrêt qu'on
appelle l'arrêt Z.

278
00:12:58,460 --> 00:13:00,640
Bien là, dans cet autre arrêt,
la Cour de cassation,

279
00:13:00,840 --> 00:13:02,480
elle avait utilisé le critère
de l'objet, mais en plus,

280
00:13:02,680 --> 00:13:05,060
elle avait précisé qu'il y
avait une fenêtre,

281
00:13:05,320 --> 00:13:08,580
c'est-à-dire que la levée de
l'option pour bénéficier de

282
00:13:08,780 --> 00:13:11,660
la promesse qui avait été
reconnue à celui qui avait

283
00:13:11,860 --> 00:13:14,280
accepté d'investir dans la société,
la levée de l'option,

284
00:13:14,480 --> 00:13:16,420
elle ne pouvait intervenir
que pendant une durée déterminée.

285
00:13:16,620 --> 00:13:18,580
C'est-à-dire qu'elle pouvait
intervenir, je vous donne un

286
00:13:18,780 --> 00:13:22,180
exemple comme ça au hasard,
un an après l'investissement,

287
00:13:22,420 --> 00:13:24,560
mais pas plus tard que quatre
ans après l'investissement.

288
00:13:24,760 --> 00:13:26,520
Donc il y avait, entre guillemets,
une fenêtre de tir pendant

289
00:13:26,720 --> 00:13:27,960
laquelle l'option pouvait être levée.

290
00:13:28,180 --> 00:13:30,340
Avant, ce n'était pas possible;
après, ce n'était plus possible.

291
00:13:31,020 --> 00:13:34,060
Et là, ça semblait être un
critère important pour la

292
00:13:34,260 --> 00:13:35,020
Cour de cassation.

293
00:13:35,220 --> 00:13:36,700
Donc on se disait, il faut
faire attention, il faut

294
00:13:36,900 --> 00:13:38,040
regarder si c'est un bailleur de fonds.

295
00:13:38,240 --> 00:13:39,420
Mais si ce n'est pas un
bailleur de fonds, il faut

296
00:13:39,620 --> 00:13:41,400
qu'il y ait une fenêtre,
sinon ce ne sera pas valable.

297
00:13:41,600 --> 00:13:43,460
Ça complexifiait beaucoup le
raisonnement, puis on se

298
00:13:43,660 --> 00:13:44,940
rendait compte quand même
qu'en toute hypothèse,

299
00:13:45,140 --> 00:13:47,740
à la fin, la Cour de cassation,
elle concluait à l'absence de

300
00:13:47,940 --> 00:13:51,140
violation de l'article 1844-1
du Code civil.

301
00:13:51,560 --> 00:13:53,720
Alors un arrêt plus récent,
un arrêt de la Chambre

302
00:13:53,920 --> 00:13:56,240
commerciale du 21 juin 2023
me semble finalement

303
00:13:56,440 --> 00:14:01,020
simplifier cette
jurisprudence en en revenant

304
00:14:01,220 --> 00:14:03,420
purement et simplement comme
dans l'arrêt Bowater aux

305
00:14:03,620 --> 00:14:04,420
critères de l'objet.

306
00:14:04,620 --> 00:14:08,860
Dans cet arrêt, elle nous dit
que "seul est prohibée par

307
00:14:09,060 --> 00:14:13,820
l'article 1844-1 la clause
qui porte atteinte au pacte

308
00:14:14,060 --> 00:14:16,000
social dans les termes qu'il prévoit".

309
00:14:16,500 --> 00:14:19,480
Et la Cour de cassation
poursuit en disant qu'il en

310
00:14:19,680 --> 00:14:22,500
résulte "qu'une convention
dont l'objet, on retrouve le

311
00:14:22,700 --> 00:14:25,380
critère de l'objet, est sauf
fraude" — donc là, il y a la

312
00:14:25,580 --> 00:14:26,920
réserve de la fraude,
la fraude qui corrompt tout,

313
00:14:27,120 --> 00:14:30,020
on la retrouve ici, donc il y
a cette réserve-là, au cas où,

314
00:14:30,220 --> 00:14:30,980
on ne sait jamais.

315
00:14:31,180 --> 00:14:32,740
Donc "il en résulte qu'une
convention dont l'objet est

316
00:14:32,940 --> 00:14:34,820
sauf fraude d'assurer
moyennement un prix de

317
00:14:35,020 --> 00:14:36,300
librement convenu, la
transmission de droits

318
00:14:36,500 --> 00:14:39,560
sociaux est étrangère au
pacte social et est par suite

319
00:14:39,760 --> 00:14:41,900
sans incidence sur la
participation aux bénéfices

320
00:14:42,100 --> 00:14:43,220
et la contribution aux dettes".

321
00:14:43,420 --> 00:14:44,780
Alors là, elle nous dit la
contribution aux dettes,

322
00:14:44,980 --> 00:14:47,880
aïe, ça ne va pas, c'est la
contribution aux pertes dans

323
00:14:48,080 --> 00:14:49,220
les rapports sociaux.

324
00:14:49,760 --> 00:14:53,280
Voilà finalement un attendu
de principe comme on les aime

325
00:14:53,480 --> 00:14:56,300
sous réserve de cette petite
coquille parce qu'il clarifie

326
00:14:56,500 --> 00:15:00,380
les choses et on a abouti à
une situation plus claire :

327
00:15:00,580 --> 00:15:03,240
quand vous transférez des
droits sociaux, même si vous

328
00:15:03,440 --> 00:15:05,560
avez prévu un prix fixe,
même si vous avez prévu,

329
00:15:05,760 --> 00:15:08,220
d'ailleurs, il faut prévoir
un prix déterminé ou déterminable,

330
00:15:08,420 --> 00:15:10,820
mais quand vous avez prévu un
prix fixe, vous n'avez pas de

331
00:15:11,020 --> 00:15:13,040
risque de clause léonine sauf
hypothèse de fraude,

332
00:15:13,240 --> 00:15:16,700
sauf si vraiment c'est un
moyen de faire en sorte qu'un

333
00:15:16,900 --> 00:15:18,000
associé ne contribue pas aux pertes.

334
00:15:18,200 --> 00:15:20,080
Mais en dehors d'une
hypothèse rarissime de fraude,

335
00:15:20,280 --> 00:15:21,740
ça va être valable.

336
00:15:21,940 --> 00:15:23,680
Et puis, il faut bien voir
que quand je vous disais que

337
00:15:23,880 --> 00:15:25,300
l'associé ne pouvait pas
perdre à cause de ça,

338
00:15:25,500 --> 00:15:27,420
en réalité, c'est qu'il ne
peut pas faire de moins-value

339
00:15:27,620 --> 00:15:28,560
ou de plus-value.

340
00:15:28,760 --> 00:15:30,900
Et la moins-value ou la plus-value,
ce n'est pas exactement la

341
00:15:31,100 --> 00:15:32,620
même chose que les pertes
quand on parle de

342
00:15:32,820 --> 00:15:33,620
contribution aux pertes.

343
00:15:33,820 --> 00:15:35,740
Les pertes, je vous rappelle
que c'est la perte de son

344
00:15:35,940 --> 00:15:37,740
apport en principe à la
dissolution de la société.

345
00:15:38,060 --> 00:15:40,920
Une moins-value ou ne pas
réussir à faire une plus-value,

346
00:15:41,120 --> 00:15:42,820
ce n'est pas tout à fait la
même chose que la

347
00:15:43,020 --> 00:15:43,780
contribution aux pertes.

348
00:15:43,980 --> 00:15:45,540
Donc je pense que la Cour de
cassation a totalement raison

349
00:15:45,740 --> 00:15:48,960
d'écarter du domaine de
l'article 1844-1 ces

350
00:15:49,160 --> 00:15:50,540
conventions qui sont
relatives à la transmission

351
00:15:50,740 --> 00:15:51,860
de droits sociaux.

352
00:15:52,420 --> 00:15:54,800
Voilà pour la participation
au résultat.

353
00:15:55,040 --> 00:15:57,140
Dernier élément
caractéristique du contrat de société,

354
00:15:57,440 --> 00:16:00,720
c'est une section 4,
c'est l'affectio societatis.

355
00:16:01,060 --> 00:16:05,080
Alors, l'affectio societatis,
il n'apparaît pas directement

356
00:16:05,280 --> 00:16:09,220
dans les textes de loi,
dans le Code civil.

357
00:16:09,920 --> 00:16:12,500
Vous n'avez pas écrit à
l'article 1832 du Code civil

358
00:16:12,700 --> 00:16:14,460
qu'il faut qu'il y ait un
affectio societatis pour

359
00:16:14,660 --> 00:16:16,520
qu'il y ait un contrat de
société valable.

360
00:16:16,720 --> 00:16:19,840
Mais en réalité, il apparaît
entre les lignes.

361
00:16:20,040 --> 00:16:22,340
Il apparaît entre les lignes
parce que l'affectio societatis,

362
00:16:22,540 --> 00:16:26,840
en réalité, c'est une volonté
des associés de participer,

363
00:16:27,040 --> 00:16:29,800
de collaborer ensemble sur un
pied d'égalité à la

364
00:16:30,000 --> 00:16:31,280
réalisation d'une entreprise commune.

365
00:16:31,480 --> 00:16:34,640
En réalité, c'est quand
l'article 1832 nous parle de

366
00:16:34,840 --> 00:16:37,480
la volonté de contribuer à la
réalisation de l'entreprise

367
00:16:37,680 --> 00:16:40,460
commune qu'il y a cette
référence à l'affectio societatis.

368
00:16:40,740 --> 00:16:44,840
Il faut que les associés
veuillent agir ensemble pour

369
00:16:45,040 --> 00:16:48,260
réaliser un objectif,
l'activité souhaitée,

370
00:16:48,460 --> 00:16:50,440
l'entreprise commune souhaitée.

371
00:16:50,640 --> 00:16:52,600
Et donc, c'est-à-dire l'objet
social qu'il faut faire

372
00:16:52,800 --> 00:16:54,300
réaliser à la société.

373
00:16:54,640 --> 00:16:57,760
Alors, cette définition,
elle est un petit peu passée de mode.

374
00:16:58,120 --> 00:17:00,320
Il y a des fois où on
considère que ça ne marche

375
00:17:00,520 --> 00:17:03,100
plus très bien et notamment
quand vous avez des sociétés

376
00:17:03,300 --> 00:17:05,579
unipersonnelles parce que
collaborer ensemble sur un

377
00:17:05,780 --> 00:17:08,300
pied d'égalité quand on est tout seul,
ça semble un petit peu bizarre.

378
00:17:08,579 --> 00:17:11,619
C'est pourquoi on retient
assez souvent une définition

379
00:17:11,819 --> 00:17:15,880
plus moderne, plus large de
l'affectio societatis en

380
00:17:16,080 --> 00:17:18,160
disant simplement qu'en réalité,
ce qu'on doit vérifier,

381
00:17:18,360 --> 00:17:22,640
c'est une véritable volonté
de participer, de constituer

382
00:17:22,840 --> 00:17:23,600
une société.

383
00:17:23,800 --> 00:17:26,619
Donc, en réalité, ça
recouperait en grande partie

384
00:17:26,819 --> 00:17:30,880
l'intention, le consentement
de participer à une société.

385
00:17:31,220 --> 00:17:35,340
Alors, l'affectio societatis
joue un rôle en droit des sociétés.

386
00:17:35,540 --> 00:17:38,260
On verra, quand on étudiera
des sociétés qui n'ont pas la

387
00:17:38,460 --> 00:17:42,480
personnalité morale et qui
sont des sociétés créées de fait,

388
00:17:42,680 --> 00:17:45,280
que ça joue un rôle très important,
même avec la définition

389
00:17:45,480 --> 00:17:48,360
traditionnelle, pour révéler
l'existence d'une société

390
00:17:48,560 --> 00:17:49,320
créée de fait.

391
00:17:49,520 --> 00:17:50,780
Donc, je reviendrai là-dessus
un petit peu plus tard quand

392
00:17:50,980 --> 00:17:53,160
on étudiera ces sociétés
dénuées de la personnalité morale.

393
00:17:53,360 --> 00:17:56,060
Affectio societatis,
c'est aussi un moyen de

394
00:17:56,260 --> 00:18:00,140
distinguer le contrat
d'apport d'un autre contrat.

395
00:18:00,340 --> 00:18:05,100
Par exemple, ça permet de
distinguer un prêt bancaire

396
00:18:05,300 --> 00:18:09,660
avec une volonté de réaliser un apport,
de participer à la vie de la société.

397
00:18:10,040 --> 00:18:12,440
Ça permet de distinguer un
apport en industrie avec un

398
00:18:12,640 --> 00:18:13,460
contrat de travail.

399
00:18:13,840 --> 00:18:17,000
Il y aura aussi l'absence de
lien de subordination dans le

400
00:18:17,200 --> 00:18:17,960
cadre de l'apport en industrie.

401
00:18:18,320 --> 00:18:21,280
Mais vous faites dans les
deux cas une prestation de service.

402
00:18:21,560 --> 00:18:23,620
Et si vous avez un affectio
societatis, c'est une volonté

403
00:18:23,820 --> 00:18:24,880
de participer au
fonctionnement de la société.

404
00:18:25,200 --> 00:18:27,140
Dans ce cas-là, ce ne sera
pas un contrat de travail.

405
00:18:27,360 --> 00:18:29,200
Mais généralement, le critère
qui sera plus utilisé,

406
00:18:29,400 --> 00:18:32,360
c'est celui d'une absence ou
pas d'un lien de subordination.

407
00:18:34,420 --> 00:18:37,360
Jusqu'à l'ordonnance du 12 mars 2025,

408
00:18:39,440 --> 00:18:43,540
on considérait que l'absence
d'affectio societatis était

409
00:18:43,740 --> 00:18:45,920
une cause de nullité de la
société parce que c'était la

410
00:18:46,120 --> 00:18:47,440
preuve que la société était fictive.

411
00:18:47,660 --> 00:18:49,880
Mais nous allons voir un
petit peu plus tard qu'aujourd'hui,

412
00:18:50,080 --> 00:18:51,060
ce n'est plus une cause de nullité.

413
00:18:51,280 --> 00:18:54,240
Le législateur a supprimé un
grand nombre de causes de

414
00:18:54,440 --> 00:18:55,840
nullité du contrat de société.

415
00:18:56,140 --> 00:18:56,900
Donc ce n'est plus le cas.

416
00:18:57,100 --> 00:18:59,980
En revanche, la jurisprudence
avait admis qu'un contrat de

417
00:19:00,180 --> 00:19:03,160
souscription pouvait être
annulé pour défaut d'affectio

418
00:19:03,360 --> 00:19:04,140
societatis. Elle l'a admis

419
00:19:04,340 --> 00:19:05,800
dans un arrêt du 9 juin 2009.

420
00:19:06,900 --> 00:19:08,360
Et là, pour le coup,
ce sera toujours valable.

421
00:19:08,560 --> 00:19:09,780
On pourra remettre en cause
le contrat d'apport

422
00:19:09,980 --> 00:19:13,600
aujourd'hui sur le fondement
de l'absence d'affectio societatis.

423
00:19:13,860 --> 00:19:16,420
Alors, par ailleurs,
la jurisprudence a considéré

424
00:19:16,620 --> 00:19:21,380
qu'une cession de droits
sociaux ne peut pas être mise

425
00:19:22,020 --> 00:19:25,240
en cause sur le fondement de
l'absence d'affectio societatis.

426
00:19:25,600 --> 00:19:29,060
Elle l'a décidé dans un arrêt
de l'achat commercial du 11 juin 2013.

427
00:19:29,480 --> 00:19:33,160
On aurait pu considérer que
quand c'est le moyen,

428
00:19:33,580 --> 00:19:36,220
l'achat d'actions ou de parts
sociales de devenir partie au

429
00:19:36,420 --> 00:19:38,080
contrat de société, que vous
ne l'êtes pas encore et que

430
00:19:38,280 --> 00:19:39,340
vous n'avez pas d'affectio societatis.

431
00:19:39,720 --> 00:19:41,660
Pourquoi pas, on aurait pu
considérer que c'était une

432
00:19:41,860 --> 00:19:42,620
cause de nullité de la session.

433
00:19:42,820 --> 00:19:45,380
La Cour de cassation l'a
refusé dans cet arrêt.

434
00:19:45,580 --> 00:19:47,820
Alors, on va le rencontrer à
plusieurs reprises dans le

435
00:19:48,020 --> 00:19:48,780
cadre de ce cours.

436
00:19:49,140 --> 00:19:50,720
J'attire juste votre
attention qu'on le verra

437
00:19:50,920 --> 00:19:52,900
aussi à la fin du cours à
propos de la dissolution.

438
00:19:53,240 --> 00:19:55,900
La Cour de cassation a refusé,
on le verra un petit peu plus tard,

439
00:19:56,200 --> 00:19:59,040
de considérer que la
disparition de l'affectio

440
00:19:59,240 --> 00:20:01,360
societatis est une cause de
dissolution de la société.

441
00:20:01,760 --> 00:20:04,660
Donc, en tant que telle,
si l'affectio societatis disparaît,

442
00:20:04,860 --> 00:20:09,680
ce n'est pas a priori une
cause de dissolution de la société.